第五章 经济合同的公证与鉴证


   
第一节 经济合同的公证

  一、经济合同公证的概念和原则
  经济合同的公证,是指国家公证机关对法人之间、法人与个体工商户、专业户、承包经营户、农户之间,根据当事人的申请,依照法定程序,证明他们之间所签订的经济合同是否真实、合法,并使其具有法律效力的一种非诉讼活动。
  经济合同的公证,从全国范围来说,除法律另有规定者外,一般实行自愿原则。任何一份经济合同是否需要公证,一般不是法定的必经程序。因此,经济合同法中并未作出具体规定。当事人双方愿意公证的,可以申请公证;当事人一方要求公证的,也可以进行公证;当事人双方不要求公证的,也可以不做公证。依法签订的经济合同与公证后的经济合同,具有同等的法律效力。经过鉴证的经济合同,没有必要再作公证。但是,当事人要求公证的,也可以给予公证。
  经济合同是否需要给予公证,除贯彻自愿原则外,还应当以相应的法律规定为标准。法律规定某些经济合同必须办理公证的,当事人只有办理公证后,合同才能生效。如1987年经国务院批准由中国银行发布的《中国银行对外商投资企业贷款办法》、中国工商银行发布的《中国工商银行抵押贷款管理暂行办法》、中国人民建设银行制定的《建设银行借款合同担保办法(试行)》等,都对借款和担保合同问题作出了必须办理公证的规定。有些省、自治区、直辖市人民政府对企业承包、租赁、拍卖、招标、投标、土地有偿使用以及涉外经济活动等事项也作出了必须办理公证的规定。
  二、行使公证权的机关和管辖
  (一)行使公证权的专门机关
  根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定,行使公证权的专门机关是公证处,由公证处统一行使公证权。其他任何行政机关、企业、事业单位和群众团体都无权办理公证业务。根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定,直辖市、县(自治县)、市设立公证处。经省、自治区、直辖市司法行政机关批准,市辖区也可设立公证处。公证处受司法行政机关领导,各公证处之间没有隶属关系,其出具的文书具有同等效力。
  (二)公证机关的管辖
  公证机关的管辖分为:地域管辖、协商管辖、指定管辖和特殊管辖。
  地域管辖,是指按照公证处所辖的行政区域来确定公证处之间受理公证事项的分工和权限。如经济合同公证一般由申请人户籍所在地,法律行为地,或事实发生地的公证处管辖。涉及财产转移的公证事务,由申请人户籍所在地或主要财物所在地的公证处管辖。
  协商管辖,是指几个公证处对经济合同公证都有权办理的情况下,由当事人共同协商确定向其中任何一个公证处办理公证申请的管辖。如果当事人不能达成协议,由有关公证处从便民原则出发协商管辖。这种协商管辖是有关公证处之间的协议,不是当事人之间的协议。
  指定管辖,是指由两个以公证处,对经济合同公证的管辖权发生争议,不能确定管辖时,由共同的上级司法行政机关指定某一个公证处办理的管辖。
  特殊管辖,是指在特定场所,由于公证机关无法行使公证职能时,根据国际和国内的有关法律规定,由其他机关代行公证职能所进行的公证证明。
  三、经济合同公证的程序
  (一)申请。法人之间、法人与个体工商户、专业户、承包经营户、农户之间依法签订的经济合同,均可向有管辖权的公证机关提出申请,当事人申请公证,应当由法定代表人或委派代表人到公证处。代表人应持有代表权的委托书。当事人申请公证时,必须提交经济合同一式3份,以及其他有关材料。
  申请的形式可以采用口头和书面两种。口头申请时,公证机关应制作书面纪录;书面申请时,应按照一定格式填写申请表。
  (二)审查
  依法审查经济合同应包括以下主要内容:
  1.当事人是否具有合法资格;当事人是法人的,要审查其是否具有法人资格;当事人是专业户、个体户时,要审查其是否在工商行政管理机关已进行注册登记,是否持有营业执照。
  2.合同内容是否符合国家法律、法令、现行政策规定和国家计划的要求。
  3.在签订合同时,是否贯彻了平等互利、协商一致,等价有偿的原则。
  4.合同条款是否齐备,合同的主要条款应包括:标的、数量、质量、价款或酬金、履行期限、地点和方式,违约责任等。
  5.签订合同的手续是否完备。
  通过公证人员的审查,认为当事人提供的证明材料不完备或者有疑义时,可以要求当事在接到公证处的通知后,作出必要的补充。公证人员也可以向有关单位、个人进行调查,索取有关证明和材料。如果公证人员认为经济合同不真实,不合法,公证处可予以拒绝办理公证。公证员应当用口头或书面形式向当事人说明拒绝公证的理由和申诉程序。当事人不服公证处的拒绝或认为公证员处理不当,可以向公证处所在地的市、县司法行政机关申诉,由受理申诉的机关作出决定。如果公证人员认为应予公证时,应制作公证文书。
  (三)制作公证文书。
  公证人员认为符合法定条件准予公证时,应该按照国家有关规定或批准的格式制作公证文书。公证文书的主要内容包括:申请事项、单位名称(全称)、公证书编号、办理公证时间、公证员签名和公证机关印章。经济合同公证,一般不写实体证词,只证明双方当事人在合同上签字、印章属实。
  公证文书要制成正本两份,一份由公证处存档备案;另一份交给当事人。根据要求,还可以制成若干份副本。
  (四)交纳公证费用。
  当事人办理公证事务,应按照司法部规定的收费办法,交纳费用。
  四、经济合同公证的效力
  经济合同经过公证以后,具有以下效力:
  (一)证明的效力。公证处依法办理的公证文书,主要具
  有证明的效力。公证处按照“以事实为根据,以法律为准绳”的原则出具公证文书,因此,公证文书不仅具有普遍的证明效力,而且,对人民法院确认案件事实,也有证明的效力。但是,如果审判人员根据案情认为公证证明的内容有疑义,并有相反证据足以推翻时,也可以不确认其法律效力,否定公证机关的证明作用。
  (二)强制执行的效力。公证主要是证明法律行为是否有效,具有法律意义的文书和事实的真实性及合法性。它不同于人民法院的判决,一般不具有强制执行的效力。只有在法律规定的情况下,有条件地对某些文书的公证证明,才赋予强制执行的效力。我国《公证暂行条例》规定:“对于追偿债款、物品的文书,认为无疑义的,在该文书上证明具有强制执行的效力。”
  赋予公证文书具有强制执行的效力,是受严格范围限制的,根据最高人民法院和司法部“关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复”中规定,赋予强制执行效力的债权文书主要有以下几种:1.追偿债款(借款、贷款、欠款)的借贷契约、凭证、欠单;2.各种还款(物)协议;3.租赁合同,承租人不交租金或到期不归还租赁物的债权文书;4.按经济合同规定而产生的追偿违约金、赔偿金、罚款的债权文书;5.其他追偿金钱、物品的债权文书。
  公证处赋予具有强制执行效力的文书,必须具备下列条件:1.必须是追偿债款、物品的单务债权文书,而不是一般的合同文书;2.追偿债款、物品的文书内容不违法;3.债权债务人对债权文书没有疑义;4.按规定已到达履行期限并有能力履行而不履行的。只有同时具备上述四个条件,公证处对于经过公证证明的追偿债款、物品的文书,才赋予强制执行的效力。
  根据《中华人民共和国公证暂行条例》第24条的规定:“经过公证处证明有强制执行效力的债权文书,一方当事人不按文书规定履行时,对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。”但是,《中华人民共和国民事诉讼法》第218条规定:“公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”这就是说,人民法院在接受申请后,要对债权文书进行审查,如果认为是正确的,就可以把它作为人民法院强制执行的依据,予以执行;如果发现确有错误,应予否认经公证机关证明并赋予强制执行效力的债权文书,不予执行,并把错误情况通知原公证机关。
  (三)具有法律行为成立要件的效力。公证证明具有法律行为成立要件的效力,是指依照法律规定或者依照当事人的约定必须公证的法律行为,只有经过公证证明以后,该项法律行为才能成立。如果法律规定或当事人双方商定经济合同必须经过公证后才能成立的,经济合同在未办理公证之前,一般应确认该经济合同尚未成立。这时,经济合同是否公证,就成了合同是否成立的要件之一。
   
第二节 经济合同的鉴证

  一、经济合同鉴证的概念和原则
  (一)经济合同鉴证的概念
  经济合同的鉴证是指经济合同管理机关,根据双方当事人的申请,依照法律规定,审查、核实、证明经济合同的真实性和合法性的一种制度。也是对经济合同的一种行政管理办法。
  鉴证,我国早在50年代就开始了。当时,对某些农副产品收购合同,如棉花收购合同,就实行过鉴证。1956年以前,对私人工商业,如加工订货、经销代销等合同,也实行过鉴证。十一届三中全会以后,工商行政管理部门把鉴证工作当作加强经济合同管理的一项重要手段,也是工商行政管理部门加强经济合同管理工作的重要任务之一。其基本出发点在于:便于对合同的监督履行,以及合同纠纷的调解和仲裁。最大限度地使合同建立在比较可靠而又易于履行的基础之上,维护当事人的合法权益。
  (二)经济合同鉴证的原则
  经济合同的鉴证实行自愿的原则。十一届三中全会以后,对经济合同的鉴证没有统一规定。1979年8月8日国家经委、工商行政管理总局、中国人民银行《关于管理经济合同若干问题的联合通知》第三项中规定:“合同鉴证,目前暂不做统一规定,各省、市、自治区有关合同管理机关,可以根据实际情况,自行决定”1985年8月13日国家工商行政管理局发布的《关于经济合同鉴证的暂行规定》,第二项规定:经济合同的鉴证实行自愿原则,国家另有规定者除外。鉴证是对经济合同实行管理的一种行政管理手段。由于经济合同面广、量大、复杂,就全国来说,每年有几亿份合同,如果作出必须全部实行鉴证的统一规定,是不可能的。究竟是否需要鉴证,各省、自治区、直辖市可以根据具体情况自行决定。除国家另有规定者外,一般实行自愿原则。此外,当事人一方要求鉴证的和国务院有关部门规定对某些重要的经济合同要求鉴证的,应当进行鉴证。
  二、经济合同鉴证的程序
  (一)申请
  工商行政管理局是经济合同的鉴证机关。鉴证一般由合同签订地或者合同履行地的工商行政管理局办理。当事人办理经济合同鉴证时,应当由双方到工商行政管理局办理。如果需要委托他人代办鉴证的,代理人必须持有委托证明。申请鉴证的当事人应当提供下列材料:
  1.经济合同的正本、副本;
  2.营业执照或副本;
  3.签订经济合同法定代表人或委托代理人资格证明;
  4.其他有关证明材料。
  (二) 审查
  鉴证,是根据当事人双方提供的合同文本及有关证明材料和外调材料,依照国家法律、行政法规和政策的规定,进行严格审查。鉴证人员一般应审查以下内容:
  1.签订经济合同的当事人是否合格,是否具有权利能力和行为能力;
  2.经济合同当事人的意思表示是否真实;
  3.经济合同的内容是否符合国家的法律、政策和计划的要求;
  4.经济合同的主要条款是否完备、文字表述是否准确,合同签订是否符合法定程序。
  经审查后,鉴证人员如果认为经济合同真实、合法、可行、符合鉴证条件的,应予以鉴证。由鉴证人员在合同文本上签名、并加盖工商行政管理局经济合同鉴证章。如果当事人提供的合同文本及证明材料不完备,当事人应该予以补正。如果发现经济合同不真实、不合法、则不应予以证明,并在合同文本上证明不予鉴证的理由。如果工商行政管理局发现自己对经济合同的鉴证有错误,可以撤销证明。
  (三)费用
  申请鉴证的当事人应当按照经济合同鉴证收费标准交纳鉴证费。
  三、经济合同公证与鉴证的区别
  经济合同的公证与鉴证,都是对经济合同主体资格、内容条款的真实性、合法性加以审查,并给予证明。但是,两者是不相同的,主要有下列区别:
  (一)性质不同:经济合同公证,是国家对经济合同进行法律监督的手段;鉴证是国家依法对经济合同进行行政监督的一种行政措施。
  (二)行使公证权和鉴证权的国家机关不同:经济合同公证是由国家公证机关即公证处统一行使公证权:鉴证是由国家鉴证机关即工商行政管理局或其他主管机关依法行使鉴证权。
  (三)处理程序不同:经过公证的经济合同如果一方违约,即可形成新的债权债务关系。这种新的债权债务关系,在一定的条件下,公证机关可根据债权人的申请,作出强制执行的证明,申请人可依此直接到人民法院申请强制执行,不必经过诉讼程序。而鉴证后的经济合同,如果发生合同纠纷,一般由合同管理机关进行调解或仲裁。当事人对仲裁机关裁决不服,还要按照诉讼程序诉诸人民法院解决,也可以不通过仲裁机关直接按照诉讼程序的规定,诉诸人民法院。
  (四)法律效力不同:公证机关对于需要追偿一定数额债款、物品的文书,如果认为没有疑义,公证机关可赋予公证文书具有强制执行的法律效力;鉴证,则不具有强制执行的法律效力。

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