七、公司合并、分立



  1.公司合并、分立的含义

  公司的合并,是指两个以上的公司,通过订立合同,依法定程序,合并为一个公司。公司之间合并,可以强化原公司的竞争能力,扩大生产经营规模,促进社会化大生产的发展。
  公司的合并,至少有两个公司才能达成。公司有种类的差别,于是在公司法上就产生了对合并的公司,在种类上是否加以限制的问题,对此在立法和学说上有两种态度;①公司种类非限制主义。即不仅同种类公司,如有限责任公司与有限责任公司之间可以合并;不同种类公司,如有限责任公司与股份有限公司之间也可以合并。②公司种类限制主义。多数国家立法采取此态度,具体有两种不同做法;其一,限制合并前公司的种类,即有限责任公司或股份有限公司等同类之间相互合并;其二,限制合并后公司的种类,即各种公司都可以相互合并,但合并的公司,如果一方或双方为股份有限公司时,那么合并后存续的公司或因合并而新设的公司,必须是股份有限公司才行。《公司法》对公司合并是否有种类限制没有作出明确规定,但《公司法》对公司合并、分立以专章规定,不同于原《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司意见》分别就此作出规定,由此可见中国公司法采取的是公司种类非限制主义。
  公司的分立,是指一个公司依法定程序分开设立为两个以上的公司。公司分立主要采取两种方式进行:①公司将其部分财产或业务分离出去另设一个或数个新的公司,原公司继续存在,即派生分立。②公司将其全部财产分别归于两个以上的新设公司中,原公司的财产按照各个新成立的公司的性质、宗旨、经营范围进行重新分配,原公司解散,即新设分立。

  2.公司合并的方式

  公司的合并,一般采取两种方式。根据《公司法》第184条第1款规定,公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。所谓吸收合并,是指两个或两个以上的公司合并时,其中一个公司吸纳其他公司继续存在,其他公司随之消灭;所谓新设合并,是指在公司合并时,原先公司同时归于消灭,共同联合创立一个新公司。从实践情况看,公司合并以吸收合并,也就是我们常讲的兼并为多数。
  公司合并后,必然使原有公司发生比较大的变动。《公司法》第184条第2款规定:一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散;二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。由此可见,公司合并将产生以下三种效果:①公司解散,即合并后不复存在的公司归于解散。值得一提的是,这里的解散不同于通常所指的解散,它无须通过清算程序,原公司法人资格即归于消灭。②公司变更,公司合并后继续存在的公司,在吸纳了其他公司后,虽不改变原公司法人资格,但公司内容发生较大变化,导致公司章程和登记事项的变更。③公司设立,新设合并后产生的公司,与原有公司既不存在资产上的控股,也不存在组织上的管理等关系,完全是公司的重新创立,将按规定办理开业登记手续。

  3.公司合并的法定程序

  公司合并是一种法律行为,公司合并不仅涉及公司的变化,还关系到公司债权债务关系人的利益,必须依法定程序进行。
  (1)公司合并决议与批准。公司在合并协议正式达成之前,必须先在公司内部形成一致意见,作出决定。根据《公司法》第46条、第112条规定,公司合并,先由公司董事会拟订方案;第38条、第103条、第182条规定,公司合并,应当由公司的股东会作出决议;同时《公司法》第183条还规定:股份有限公司合并,必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。
  (2)签订公司合并协议。公司合并时,由参与合并各方法定代表人在协商一致的基础上签订合并合同。合并合同应采取书面形式,并载明合并的宗旨、合并的原因、条件,合并后存续公司或新设公司的名称、性质、住所,合并各方的资产状况及其处置方法,合并各方债权债务的处理,新设公司或存续公司股分总数、种类及各股份数额或股份增加数额,股份的转换方式,合并合同或存续公司的股东,公司章程的拟定或修改,不同意参与合并的股东的退股和收购,以及合并以后新公司或存续公司的组织机构产生办法等事项。
  (3)编制表册、通知债权人。公司合并,应当编制资产负债表及财产清单,并通告债权人。《公司法》第184条第3款规定:公司应当自作出合并决议之日起10日内通告债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。依照《公司法》第217条规定,公司在合并时,不按规定通知或者公告债权人的,责令改正,对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不能提供相应的担保的,公司不得合并。
  公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
  (4)登记。公司合并时,应在一定的期限内向登记主管机关申请办理有关登记手续。根据《公司法》第188条规定,公司合并,登记事项发生变更的,应当依法向公司登记机关办理变更登记;公司解散的,应当依法办理公司注销登记;设立新公司的,应当依法办理公司设立登记。另据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第19条规定,企业法人合并,应当在主管部门或者审批机关批准后30日内,向登记主管机关申请办理变更登记、开业登记或者注销登记。
  由此可见,根据法律、法规规定必须报经审批设立的公司或股份有限公司在作出合并决议并报经有关部门批准后,其他公司在作出合并决议后,应在规定的期限内向主管登记机关申办有关登记手续。首先,经合并后存续的公司必然在公司名称、住所、经营范围、法定代表人、经营方式、注册资金、经营期限或者经济性质等登记注册事项方面发生不同程度的变化,根据《企业法人登记管理条例》规定,应当申请办理变更登记;根据《公司法》第225条规定,公司不按规定办理有关变更登记的,责令限期登记,逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款;第二,公司合并后,必然导致原有公司的一个或几个甚至全部解散,也就出现了通常所讲的企业法人歇业,必须向登记主管机关办理注销登记手续。根据《企业法人登记管理条例》第21条规定,企业法人办理注销登记,应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明,经登记主管机关核准后,收缴《企业法人营业执照》及副本,撤销注册号,收缴公章,并将注销登记情况告知其开户银行;第三,新设合并后新成立的公司,标志一个新的公司法人将诞生,必须按照《公司法》和《企业法人登记管理条例》及其施行细则办理公司开业登记,由登记主管机关在受理申请后30日内,做出核准登记或者不予核准登记的决定。
  根据中国公司法和企业法人登记管理制度体现出的原则,只有经过变更或设立登记,签发新的营业执照后,公司合并才算最终完成。

  4.公司分立的程序

  公司分立,因不涉及其他公司,在程序上相对来说比较简单,下面依据《公司法》的有关规定简要说明:
  (1)公司分立决议与批准。根据《公司法》规定,公司分立,先由公司董事会拟订分立方案,然后由公司的股东会(或股东大会)讨论作出决议。股份有限公司的分立,必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。对符合法定条件的申请,不予批准的,公司可以依法申请复议或者提起行政诉讼(《公司法》第227条)。
  (2)进行财产分割。财产是公司设立的基本物质条件,也是承担公司债务的保障,因此,进行公司分立,必须合理、清楚地分割原公司的财产,对于派生分立,是原公司财产的减少,对于新设分立,完全是公司财产的重新分配。
  (3)编制表册、通告债权人。《公司法》第185条第2、第3款规定:公司分立时,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。不按规定通知或者公告债权人的,责令改正,对公司处以1万元以上10万元以下的罚款(《公司法》第217条)。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得分立。
  公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。
  (4)登记。公司派生分立,必然出现原公司登记注册事项,主要是注册资本的减少等变化和新公司的产生;新设分立中,必然出现的是原公司的解散和新公司的产生。因此,公司分立时,同样要办理公司变更登记、注销登记或设立登记,对此,《公司法》第188条、《企业法人登记管理条例》第19条都作了具体要求,具体办理登记程序类似公司合并登记程序,在此不再赘述。值得一提的是,在公司分立时产生的新公司是独立经济核算的法人,按企业法人登记程序办理,核发《企业法人营业执照》。它不同于公司的分公司,也不同于公司的子公司,因为公司分立后的公司之间既不存在管理上的从属关系,也不存在资本上的控股关系,而是财产上的分割。

  5.公司注册资本的调整及其处理

  公司合并、公司分立或因其他原因都可能引起公司原注册资本的调整,注册资本的变化不仅涉及公司本身,而且关系到股东和债权人的利益。为此,《公司法》作了专门规定。
  《公司法》第186条规定:公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。
  公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。不按规定通知或公告债权人的,责令改正,对公司处以1万元以上10万元以下的罚款(《公司法》第217条)。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。
  《公司法》第187条规定:有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,按照设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。
  股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新设应当按照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。同时,《公司法》第188条第2款规定:公司增加或者减少注册资本,应当依法向公司登记机关办理变更登记。不按规定办理变更登记的,责令限期登记,逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款(《公司法》第225条)。

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