三、股份有限公司的设立和组织机构



  1.股份有限公司及其特征

  股份有限公司,是西方规模最大的公司企业,绝大多数跨国公司都采取这种形式。在英国称为company linited by shares,在美国称为share corporation,在西欧称为public compa-ny。这是由一定数量的股东所组成,全部资本划分为等额股份,股份以股票形式公开发行并可以自由转让,股东以其所认购的股份对公司债务承担责任的公司。股份有限公司的法律特征为:
  (1)是典型的资合公司。股份有限公司通过资本集中来扩大资本和扩大再生产,绝大多数公司股份的拥有者并不直接参与公司的经营管理,他们以投入的股份享受权利承担义务,往往要求以现金、实物出资而不能以信用或劳务出资,这一点与有限责任公司相同。在股份有限公司中,股东间以资本为中心而非个人之间的相互信用为中心,只要是股票的合法持有者便是股东,股东的权利从股票上得到一定体现并随着股票的转让发生转移。
  (2)是典型的营利社团法人。对于股份有限公司,各国法律无不规定为法人,其设立要求严格,组织完备,公司的所有权和经营权完全分离,最具法人条件,由于在社会上公开募资,资金雄厚,竞争力强。在公司中,股东的个人财产与公司的财产相分离,只有公司才以公司本身的全部资产对公司的债务负责。
  (3)要达到法定人数要求。由于股份有限公司面向社会募集资金,一般说来,只要愿意支付股金,何时何地任何人都可以获得股票而成为股东。法律对股东人数一般也无特殊限制,但为区别于有限责任公司,人数上作最低限制要求。如德国规定5人以上,法国、英国规定7人以上,美国各州规定不一,但最少人数也要求在3人以上。因为股东人数太少,无法体现股份有限公司广泛集资的特色,也难以形成极大股本,庞大的规模经营。
  (4)各股东承担有限责任。股份有限公司的每个股东的基本义务是以其所认购的股份金额为限,对公司承担有限责任,公司以其全部资产对外承担责任,这种责任也是有限的。
  (5)总资本均分等额,股票是股份的表现形式。股份有限公司的全部资本以一定标准分成等额的股份,每一股份所代表的资金额是相同的。股份是法律上的计量单位又是股东地位的象征,是股东权利的凭证更是公司向股东分派红利的数量依据。每股金额一样,使得股票的发行更多便利、有序,避免了混乱。
  (6)其股票可以在社会上公开出售并自由转让。股份有限公司的股票主要通过证券交易所或金融机构发行、流通。公司的帐目必须公开,使股东可以了解公司的生产经营情况。股东可以自由地购买和转让股票,一般不受限制。
  马克思说:“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的时候,那末恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是,集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了”(《马克思恩格斯全集》第23卷,第688页。)股份有限公司能在短期内募集巨额资本,使企业扩大再生产的规模不再受企业本身积累的限制,并且具有很强的竞争力,股东人数众多,分散风险,股份等额,使社会上各阶层人士均可成为股东,具
  社会性,影响面大,可调和一定的劳资关系,方便食利族(有巨额财产而无经营企业才能的资产所有者)获利,同时股票的自由转让和营业状况的公开,使投资者容易了解情况,作出选择。股份有限公司正是以其无法比拟的优势,成为许多国际大垄断企业的主要形式,深刻影响着这些国家内部的政治、经济和社会生活。
  从17世纪开始,股份有限公司出现,随着时间的推移,资本主义国家的公司法不断出台、修改、补充,通过对公司重要事项如设立、组织机构、公司章程等内容的严格规定,使公司立法的发展符合时代与经济的要求。

  2.股份有限公司的设立条件

  股份有限公司的设立,是指创办股份有限公司所进行的一系列法律行为,包括设立的机关、条件、方式、程序以及发起人的责任等。只有依照有关的法律规定实施法律行为,设立的股份有限公司才有效。无论从设立条件还是从设立方式或设立程序上说,股份有限公司的设立主要比有限责任公司严格、复杂。
  《公司法》第73条规定:设立股份有限公司,应当具备下列条件:
  (1)发起人符合法定人数
  发起人,即公司的创办人。其主要活动是进行可行性调查研究、联合人员,筹措资金,对公司设立的一系列行为负责。
  有关发起人的问题,中国公司法作了详细规定(参见本章“股份有限公司的发起人”)。
  (2)发起认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额
  申请设立股份有限公司,必须满足一个最低股本额。如法国规定设立股份有限公司的最低股本为10万法国法郎(股票或债券不公开发行)或50万法郎(股票或债券公开发行);德国规定为10万德国马克;奥地利要求100万奥地利先令以上。中国规定注册资本最低限额为人民币1000万元。《公司法》第78条明确规定:“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币一千万元。股份有限公司注册资本最低限额需高于上述所定限额的,由法律、行政法规另行规定。”
  由于公司的设立方式不同,发起人对最低限额的责任承担比例不同。《公司法》第82条中规定,以发起设立方式成立股份有限公司的,发起人以书面认定公司章程规定发行的股份后,应即缴纳全部股款,第83条规定以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%,其余股份应当向社会公开募集。但无论是哪一种方式设立,发起人认缴的股本或发起人认缴与社会公开募集的股本总和,必须达到法定的股本最低限额。
  (3)股份发行、募集事项符合法律规定
  股份有限公司在设立过程中,许多行为要依照法律的规定,经法定机关批准、审核。如股本须全部认购或发行,注册资本的增减要在公司章程中修改,向社会公开募集资金要经政府有关部门批准等。对于设立的有关事项中国公司法有专门规定:
  “股份有限公司的设立,必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”(《公司法》第77条)
  “未经国务院证券管理部门批准,发起人不得向社会公开募集股份。”(《公司法》第84条)
  “经国务院证券管理部门批准,股份有限公司可以向境外公开募集股份,具体办法由国务院作出特别规定。”(《公司法》第85条)
  “公司成立后,应当进行公告。股份有限公司经登记成立后,采取募集设立方式的,应当将募集股份情况报国务院证券管理部门备案。”(《公司法》第95条)
  “国务院授权的有关主管部门,对不符合本法规定条件的设立公司的申请予以批准,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的依法追究刑事责任。”(《公司法》第220条)
  除以上规定,股份有限公司的设立还要依法定程序而进行。凡违反法律明确规定的内容,设立的有效性将受影响。
  (4)发起人制订公司章程,并经创立大会通过
  股份有限公司与有限责任公司一样,必须有章程,这是公司设立的必经程序。由于公司不是发起设立便是募集设立,股东的介入时间很难固定,所以,公司章程的制订人不是股东,而是公司的发起人。但其后可对章程进行修改,且这些修改是在创立大会进行的,整个章程以创立大会通过的为准。
  公司章程的规定,不得与公司法的内容规定相抵触及违反社会公共道德、风俗。股份有限公司的章程一般包括有公司名称、公司存在期限、公司性质形式、公司的业务范围、公司发行的股票总量、股份类别、转让股权的限制、股息的分配、公司地址、董事会的组成和权利、董事人数、姓名和地址、公司创办人的姓名和地址等事项内容的规定。
  (5)有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构。
  设立股份有限公司,既要有符合规定的规范名称,同时要按股份有限公司的特殊要求设立组织机构。
  (6)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
  固定的生产经营场所和必要的生产经营条件,是任何企业所必需的,股份有限公司自然也不例外。

  3.股份有限公司的发起人

  发起人是公司设立的创办人。
  有关发起人的最低人数问题,多数国家的公司法都予以具体规定。例如:英国、法国、日本、台湾规定发起人的最低数额是7人;德国规定发起人应为5人以上;美国认为1个人找其他受其控制的人作为合作者是非常容易的,对人数限制极易规避,因此规定可以是1人或几人。但一般都认为股份有限公司作为法人,是一个有组织的联合体,需要至少2人以上的发起人。中国规定发起人应在5人以上。《公司法》第75条规定:设立股份有限公司,应当有5人以上为发起人。国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于5人。
  对于发起人的国籍问题,西方国家公司法一般都对发起人必须具备所在国国籍不加以限制,对本国国民与外国人实行同等待遇。但也有一些国家对此作出了一些限制性的规定,如规定发起人中必须有一定比例具有所在国的国籍或一定的所在国居留时间,外国人占股份有限公司超过一定比例时要经过批准等。中国对股份有限公司的发起人国籍有特别规定,发起人中必须有过半数在中国境内有住所。也就是说,发起人中须有过半数的公民或法人在中国境内有居住地或主要办事机构,才符合要求。这一规定主要在于加强国家对发起人的管理,防止有些发起人自境外来中国骗取资财,损害广大公民的利益。
  股份有限公司的设立主要有赖于发起人的努力和行动,发起人要承担很大的风险,负有极重的责任。如果公司依法成立,取得法人资格,发起人即转而成为股东,其行为所产生的权利义务由股份有限公司承受;但若公司未能成立,发起人的行为所产生的权利义务只能由其自行承担。因此,西方各国公司法在规定发起人较重的责任和义务(如连带认缴股款,公司不能成立时)的同时,规定发起人有取得优先股,获得报酬等权利。中国则侧重于规定发起人的义务规定,以加强发起人的责任心,保证投资安全。中国公司法对股份有限公司发起人的义务规定如下:
  《公司法》第76条:“股份有限公司发起人,必须按照本法规定认购其应认购的股份,并承担公司筹办事务。”
  《公司法》第93条:“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份,发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。”
  《公司法》第97条:“股份有限公司的发起人应当承担下列责任:①公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;②公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;③在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。”
  除以上直接规定外,发起人须依法定的设立程序实施一系列行为。由此可见,股份有限公司的发起人,相互之间是一种共担风险的关系,对所设立的公司负忠诚、公正责任,对投资的股东及债权人也负直接责任。

  4.股份有限公司的章程内容

  根据《公司法》第79条规定,股份有限公司章程应当载明下列事项:
  (1)公司名称和住所
  股份有限公司的名称与有限责任公司的名称一样,对公司的信誉和前途有一定影响。各国公司法一般要求股份有限公司的名称必须标明“股份有限公司”字样。公司名称的选用不可侵犯其他公司的注册商标权,要符合名称的法律规定,体现公司的特色。股份有限公司的住所是指公司的主要办事机构所在地。明确公司的住所,是法律与业务的需要。一个公司没有住所,就难以有信用和保证使交易伙伴放心进行经济来往。
  (2)公司经营范围
  公司经营范围是指公司从事的业务的范围,股份有限公司在其登记注册及执照上都要明确其经营范围。只有在其经营范围内进行的经济交往才受法律保护。任何一个公司,若可以从事任务业务,是不可能想象也是不切合实际的,在目前专业化日益细分的情况下,具体规定股份有限公司的经营范围,有利于国家的管理与专业的合法经营。
  (3)公司设立方式
  公司的设立方式,是指股份有限公司是以发起设立方式还是募集设立方式来设立。《公司法》第74条规定:“股份有限公司的设立可以采取发起设立和募集设立的方式。发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集而设立公司。”公司设立的方式不同,其投资程序,设立手续都不同,因此,明确公司的设立方式十分重要。
  (4)公司股份总数,每股金额和注册资本。
  公司股份总数,每股金额和注册资本的规定,是为了使公众了解公司情况方便,以作出选择。股份总数与每股金额的公开使公众了解股份有限公司通过发行股票所筹集的资本量,注册资本则是公司登记成立时登记的财产总额。公司在这方面的情况,深深影响着公众对其股票的购买决定。
  (5)发起人的姓名或者名称,认购的股份数。
  这些情况一定程度上体现了股份有限公司发起人的信用及公司能否设立的保证度。若作为发起人的自然人或者法人,财力雄厚,信誉卓著,管理先进,在股票发行时就具备了一定的优势,易被看好,在认购公司法规定的资金额上也不会发生困难,公司的设立也会比较顺利。
  (6)股东的权利和义务
  这方面的规定具有广泛的社会性,因为股份有限公司的股东人数众多,牵涉到各阶层的利益,购买了公司股票的人或法人成为公司的股东,他享有因投资而获得的权利,也因此必须承担一定的义务。对股东的权利义务予以规定,可使股东的权益有法律保证,也督促股东依法履行义务,使股东不仅关心自己的收益,对公司的经营也加以关注。
  (7)董事会的组成、职权、任期和议事规则。
  董事会是公司的业务执行经营决策机关,是公司发展的关键部门。对董事会的规定是为了使股份有限公司的生产经营在有序的管理下顺利进行。对于董事会的组成,西方国家公司一般规定凡股份有限公司董事最低人数为3人以上,此外,根据公司注册资本的大小,有些国家还规定了董事会人数的最高限额,同时,规定董事的数目为奇数,以利作出表决。中国公司法规定股份有限公司的董事会成员为5人至19人。董事会的职权,一般由公司法中具体规定,再以公司章程的规定作为补充,使董事会在其职责权限内活动。董事会的任期在各国的立法中也往往由法律直接规定。中国公司法对董事的职权、任期都有所规定,若公司章程对此要加以补充,不得违反公司法的规定。董事会的议事规则是董事会进行决议所必须遵循的一系列行为的原则、要求及步骤规定,往往由公司章程加以详细规定,使董事会的议事规则制度化,易于执行。
  (8)法定代表人
  公司的法定代表人是指以公司名义对外代表公司进行业务活动的人。公司章程中明确规定公司的法定代表人,利于股东及公司的交易伙伴对其经济活动作出决定。中国公司法与各国公司法的规定一致,规定股份有限公司的董事长为公司的法定代表人。这说明,公司的其他任何高级管理成员,无专门规定,不能成为公司的法定代表人。
  (9)监事会的组成、职权、任期和议事规则。
  在公司章程中,对监事会予以规定,是由监事会的作用决定的。由于股份有限公司资金雄厚,股东众多,所有权与经营权分离,对董事、经理业务执行的监督极为重要。有了监事会,公司经济活动的正常进行、高级管理人员的忠实服务更有了保证。规定监事会的人数及组成比例,权限范围,任期长短和议事的步骤,可以使监事会依法行使其职权,正常发挥其作用,使股东的合法权益有保障。这些内容,若公司法中无具体规定的,公司章程要加以明确。
  (10)公司利润分配办法。
  利润分配与股东有最直接的关系,也是股东最关心的问题。股份有限公司的利润分配是指公司对其弥补亏损和提取公积金、法定公益金后的利润按股东的持股比例进行分配。中国公司的利润分配方法有送股、配股和派发红利等,股东可以通过利润分配情况,掌握公司的生产经营效益及预测公司的发展前景。
  (11)公司的解散事由与清算办法。
  这一规定是与公司设立相辅相成、有始有终的。股份有限公司的解散事由是指公司消灭其法人资格的原因或情况,清算办法是指公司解散要进行的一系列清算活动。中国公司法明确规定了股份有限公司解散的事由(参见第八章“公司破产、解散和清算”的内容)。除公司的合并外,公司的解散步骤、清算组的组成、职权、财产分配都有严格的规定,必须依法行事。
  (12)公司的通知和公告。
  这是为了把有关要公开让股东了解的公司的情况传送到股东,关系到股东权利的行使和义务的履行,关系到债权人利益的保障。公司章程中规定公司的通知方法和公告途径,可使股东和债权人及时了解想知道的信息。
  (13)股东大会认为所需要规定的其他事项。
  这是指公司法明确直接规定的公司章程的内容外,经股东大会决议认为应在公司章程中予以规定的事项,如经理的执行业务职权范围,选任方法等。这些事项的规定,不得违反公司法的基本精神,而一旦这些事项直接写入公司章程,则具有约束力,公司及股东必须遵守。

  5.发起设立股份有限公司的设立程序

  股份有限公司的设立程序,是指公司成立所必须进行的一系列包括认缴资本、订立公司章程、登记注册行为的过程。其程序比任何形式的公司设立程序要复杂与严格。
  股份有限公司的设立程序,因设立方式不同而有别。《公司法》第74条第1款规定:“股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。”
  根据《公司法》第74条第2款规定:“发起人设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。”即设立股份有限公司的股份由发起人自己认足,不向社会公众公开募集资本。
  根据中国公司法的规定,发起设立股份有限公司的步骤如下:
  (1)认足股份。中国公司法规定,以发起人设立方式设立股份有限公司的,发起人以书面形式认足公司章程规定发行的股份。即在确定了股份有限公司的资本及总股本数,每一股份的金额后,各发起人以书面形式许诺自己将要认购的股份数,并且各发起人所认购的股份总额及股款总额等于公司要发行的总股份及总资本额。否则,发起设立的形式不能成立。
  (2)缴纳股款。中国公司法规定,以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后,应即缴纳全部股款,即股份有限公司的发起人必须一次缴纳全部股款。不可以分期缴纳。
  中国发起设立认缴股款的形式可以是货币,也可以是实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。非货币出资,要进行评估折价,转移产权给公司,具体规定如下:
  《公司法》第80条:“发起人可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,并折合为股份。不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价,依照法律、行政法规的规定办理。发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%。”
  《公司法》第82条规定:“以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续。”
  因此可见,中国也不允许劳务、信用作为出资方式,对于非货币出资,要求有关的评估机构如会计事务所,国有资产评估事务所依法公正地对财产进行估价,不得弄虚作假,损害发起人的利益或欺骗社会公众。经评估作价的资产,还应折为股份。尤其是注意以工业产权、非专利技术作价出资的,不仅要符合比例要求,还应注意其有效期和约定的保密期限,以便正确估价。
  (3)申请设立股份有限公司。中国公司法第77条规定:“股份有限公司的设立,必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”因此,设立公司,必须获得这些部门的批准文件才能进行有关活动。
  (4)订立公司章程。认缴出资的全体发起人,制订公司章程,规定公司重大事项和具体事项的原则,为公司的组织管理和业务执行有章可循提供依据。
  (5)选举公司的董事会和监事会。认足及缴纳了全部股款的发起人召集会议,选举出董事和监事,往往要得到超过股份总数半数以上的股份代表发起人的同意。这些选任的董事和监事,组成公司的董事会和监事会,形成公司组织的基本框架。
  (6)申请设立登记。根据中国公司法规定,发起人交付全部出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。即经过以上五个步骤,公司的董事会应备好登记所规定的有关合法资料和文件,向工商行政管理机关申请公司设立的登记。
  登记机关对所提交的资料和文件进行审查,根据有关行政法规和法律的规定,决定是否准予设立。《公司法》第95条第一款规定:“公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起三十日内作出是否予以登记的决定。对符合本法规定条件的,予以登记,发给公司营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记。”就是说,在规定的期限内,工商行政管理部门必须给申请设立的股份有限公司作出答复。
  (7)公告。《公司法》第95条第2款规定:“公司营业执照签发日期,为公司成立日期。公司成立后,应当进行公告。”股份有限公司获得营业执照即告成立,但为了加强国家管理和便利公司与其他自然人、法人的经济往来,还需在经登记主管机关认可的报纸上予以公告。

  6.募集设立股份有限公司的程序

  中国公司法规定,募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集而设立公司。对于募集设立股份有限公司,要求按照如下的步骤进行:
  (1)发起人认购规定数额的股份。
  《公司法》第83条规定:“以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%,其余股份应当向社会公开募集。”即在向社会公开募股前,发起人确定其所认定的股份额必须占总股份的35%以上,发起人须填写有关书面文件,确认股份数和股款,达到法定要求。
  (2)申请公开募股。
  《公司法》第77条规定:“设立股份有限公司必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”所以必须先获得批准设立股份有限公司的文件。然后,发起人还必须向国务院证券管理部门提交募股申请,并报送指定的有关资料和文件,经过批准,才可以向社会公开募集股份。
  假若公司欲向境外募股,也要经申请批准,《公司法》第85条规定:“经国务院证券管理部门批准,股份有限公司可以向境外公开募集股份,具体办法由国务院作出特别规定。”
  (3)招股缴款
  《公司法》第88条规定:“发起人向社会公开募集股份,必须公告招股说明书,并制作认股书。认股书应当载明认股说明书所列事项,由认股人填写所认股数、金额、住所,并签名、盖章。认股人按照所认股数缴纳股款。”即发起人在获得国务院证券管理部门对募股申请的批准后,将招股说明书公开,让社会公众了解,吸引投资者认股,由认股人填写认股书,使发起人了解认股人的情况,以便通知和联络。认股人在填写认股书后,按发起人公告的指定时间依认股书中所认购的股份数及金额缴纳股款。
  根据中国公司法规定,代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款,向缴纳股款的认股人出具收款单据,并负有向有关部门出具收款证明的义务。
  (4)创立大会
  创立大会是在发行股份的股款缴足后指定的时间内召开的,由发起人主持召开,各认股人参加的大会,讨论设立公司的重大事项及公司组织机构的建立。《公司法》第91条规定:股款缴足后,发起人应当在30日内主持召开公司创立大会,创立大会出认股人组成。
  创立大会的进行有以下过程,《公司法》规定:发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。即发起人在确定的创立大会应有代表股份总数过半数以上的认股人出席,方可举行。创立大会的决议影响着公司设立行为的发展,若其会议没有超过过半数代表股份的认股人参加,则这些决议并不能反映大多数认股人的意志,是无效的。所以,创立大会须有代表股份总数1/2以上的认股人出席才可举行。
  (5)申请设立登记
  创立大会选举出的董事会、监事会成员组成董事会、监事会。董事会在创立大会后主要参与和负责股份有限公司的设立登记。《公司法》第94条规定:“董事会应于创立大会结束后30日内,向公司登记机关报送下列文件,申请设立登记:
  ①有关主管部门的批准文件;②创立大会的会议记录;③公司章程;④筹办公司的财务审计报告;⑤验资证明;⑥董事会、监事会成员姓名及住所;⑦法定代表人的姓名、住所。”即,董事会作为公司设立登记的申请人,必须提交以上法定的文件资料,交工商行政管理机关进行查验审核批准。若未经登记而以股份有限公司名义活动的,要追究责任。对此,
  《公司法》第224条规定:“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司、而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,责令改正或者予以取缔,并可以处以1万元以上10万以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  公司登记机关(工商行政管理局)依法对这些文件资料进行审核,了解公司设立活动的进行情况,然后依法律规定的条件决定是否予以登记。《公司法》第95条规定:“公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内作出是否予以登记的决定。对符合本法规定条件的,予以登记,发给公司营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记。”可见,规定国家公司登记机关必须在法定期限内作出是否准予公司设立的决定,一则可以加快管理职能机关的工作效率,加强其责任感,二则可以为公司节省时间和财力。公司营业执照签发日期,为公司成立日期,即股份有限公司营业执照上所载明的日期为公司取得法人资格,开始经营活动的起始日期。
  此外,对于股份有限公司设立分公司,《公司法》第96条规定:“设立股份有限公司的同时设立分公司的,应当就所设分公司向公司登记机关申请登记,领取营业执照。股份有限公司成立后设立分公司,应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记,领取营业执照。”股份有限公司的分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担。因此,股份有限公司的分公司获准登记,领取营业执照并不意味着其取得法人资格。
  (6)公告及备案
  由于募集设立的股份有限公司往往规模巨大,资本雄厚,组织严密,社会影响大,因此公告是应当进行的程序。中国公司法中也明确指出,公司成立后,应当进行公告,而且,股份有限公司经登记成立后,采取募集设立方式的,应当将募集股份情况报国务院证券管理部门备案,因为募集设立的股份有限公司向社会公开募股要经国务院证券管理部门批准,所以当其成立后应报管理部门备案。
  以上为中国公司法所规定的募集设立股份有限公司的程序。《公司法》第101条还规定:公司设立后,应将公司章程、股东名册、股东大会会议记录、财务会计报告置备于公司。公司章程、股东名册、股东大会会议记录及财务会计报告是公司的重要文件,它们置备于公司,利于股东行使了解公司准则、公司经营决策及效益的权利,也促进公司管理机构及人员加强对公司的经营管理,维护公司利益。

  7.发起人、认股人的权利和义务

  (1)发起人的权利与义务
  发起人应制订将设立的股份有限公司的章程,对公司的主要事项有所规定,使以后的组织及行动有章可循。若获准设立,发起人还需预测和估计公司设立后的发展情况,作出经营估算书使上级机关对公司设立后前景有所了解;进行发起人情况及所认购股份情况的记载,说明是否已达到法定最低认购总股本比例数额。
  股份有限公司要向社会公开募股,发起人必须依法制作招股说明书。“制作虚假的招股说明书的,责令停止发行,退还所募资金及其利息,处以非法募集资金金额1%以上5%以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”(《公司法》第207条)
  由于募股面向社会,认股人众多,发起人要指定代收股款的银行或金融机构,这些机构有丰富的收支款经验,可以作为代理人收款,而且,公司向社会募集股份,要与合法的证券经营机构签订承销协议,由他们负责股份募集的具体操作。中国公司法规定无论代收股款还是承销股份,均须签订书面协议。《公司法》第89条规定:“发起人向社会公开募集股份,应当由依法设立的证券经营机构承销,签订承销协议。”
  《公司法》第90条第1款规定:“发起人向社会公开募集股份,应当同银行签订代收股款协议。”
  《公司法》第80条规定,发起人可以以货币出资,也可以以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资。发起人以非货币形式出资时,要由法定验证机构进行评估作价、核实,以抵作股款,并应依法办理其财产权的转移、使财产权转归将建立的公司所有,但发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%,而认股人只能以货币出资。此外,《公司法》第84条规定:“发起人向社会公开募集股份时,必须向国务院证券管理部门提交募股申请,并报送下列主要文件:(1)批准设立公司的文件;(2)公司章程;(3)经营估算书;(4)发起人姓名或者名称,发起人认购的股份数,出资种类及验资证明;(5)招股说明书;(6)代收股款银行的名称及地址;(7)承销机构名称及有关的协议。未经国务院证券管理部门批准,发起人不得向社会公开募集股份。
  (2)认股人的权利和义务
  认股人在设立股份有限公司的过程中担任着重要的角色,没有认股人,就无法募集到剩余的股份份额,股份有限公司就不可能设立。在股份有限公司的设立中,认股人的权利、义务表现在:
  认股人在认购股份时应填写认股书并按照所认股数缴纳股款;认股人必须在指定的时间向指定的代收股款的银行缴足股款;股款缴足后,有权要求银行出具收款单据。
  认股人应按规定参加出席创立大会,行使创立大会规定的认股人的权利,通过创立大会了解公司设立情况的进展工作,选出公司的业务执行机关——董事会的成员及监督机关——监事会的成员,审查公司设立工作的财务状况,对有关的事项作出表决,表达自己的意愿,对公司不能设立作出决定。
  对已作出批准的募股申请发现不符合法律规定,而又已经向社会公开募集股份的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。
  同时,根据《公司法》第91条第2款规定,发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的,或者发行股份的股款缴足后,发起人在30日内未召开创立大会的,认股人可以按照缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。
  另外,认股人缴纳股款后,除未按期募足股份、发起人
  未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。

  8.招股说明书的内容

  招股说明书实际上就是西方国家公司法中所称的招股章程。中国《公司法》第87条规定:“招股说明书应当附有发起人制订的公司章程,并载明下列事项:
  (1)发起人认购的股份数;
  (2)每股的票面金额和发行价格;
  (3)无记名股票的发行总数;
  (4)认股人的权利、义务;
  (5)本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。”
  因此,招股说明书载明规定的内容,可使投资人了解募股情况,掌握和知道自己购买股份后的权利和义务及利益受到损害时法律的保护。此外,招股说明书还附有公司章程,可让公众加深对公司的了解,增强对公司经营运作获得成功的信心。

  9.创立大会的职权

  中国《公司法》第92条第2款规定:创立大会行使下列职权:
  (1)审议发起人关于公司筹办情况的报告;
  (2)通过公司章程;
  (3)选举董事会成员;
  (4)选举监事会成员;
  (5)对公司的设立费用进行审核;
  (6)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;
  (7)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。
  创立大会对前款所列事项作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。

  10.其他形式企业变更为股份有限公司的规定

  中国公司法除明确规定了设立股份有限公司的条件、程序外,还特别对其他形式的企业如国有企业,有限责任公司变更为股份有限公司作出了相应的规定。
  (1)国有企业改建为股份有限公司
  《公司法》第75条第2款对发起人规定:“国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于5人,但应当采取募集设立方式。”其规定表现在根据我国国情,国有企业财产所有权完全属于国家,因此有可能出现当国有企业改变经营管理机制变为股份有限公司时,发起人只有1个的情况而作出这样的特别例外标准。此外,更规定要采取募集设立方式,使原国有企业可以吸纳社会的资金,更具潜力进行更新改造、开创新局面。
  在改建过程中,《公司法》第81条规定:“国有企业改建为股份有限公司时,严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。”《公司法》第213条还规定:“违反本法规定,将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的,对
  直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这是要求在对国家作为发起人之一时不得将国有财产化为集体或私人所有,不得通过低价折股、低价出售或者无偿分给个人的方法致使国有资产流失,或使国有资产被非法侵占、损害。这一规定,充分保护了国有资产的合法权益,是国有企业改建为股份有限公司的一个重要准则,不得违反。
  (2)有限责任公司变更为股份有限公司
  对于有限责任公司变更为股份有限公司,中国公司法对其应具备的条件、程序、股份折价、募集社会资金、债权债务的处理等有如下规定:
  “有限责任公司变更为股份有限公司,应当符合本法规定的股份有限公司的条件,并依照本法有关设立股份有限公司的程序办理。”(《公司法》第98条)
  “有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司时,折合的股份总额应当相等于公司净资产额。有限责任公司依法批准变更为股份有限公司,为增加资本向社会公开募集股份时,应当依照本法有关向社会公开募集股份的规定办理。”(《公司法》第99条)
  “有限责任公司依法变更为股份有限公司的,原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。”(《公司法》第100条)
  因此,无论是国有企业还是有限责任公司要变更为股份有限公司,都必须依照《公司法》的有关规定进行变更。

  11.股份有限公司的组织机构

  股份有限公司的组织机构是指股东大会、董事会、经理及监事会。这些机构的成员负有在公司业务经营范围内或在他们各自的权限范围内对公司重大事务进行决策。进行有效的业务活动及承担公司代理人和部分受托人的责任。各组织机构有各自的权限范围,相互配合协调,有效地管理公司,使公司顺利正常地运转。
  股东大会是由全体股东结合而成的非常设的股份有限公司的最高权力机构,股东则是持有股份有限公司的股份,对公司负有限责任,并依其所持股份比例享有权利承担义务的出资人。股东大会是由全体股东参加的,对公司所有事项作出决策和决议的机构,公司的执行机构、监督机构由其选举产生。
  董事会是公司的业务执行机关和决策机构。董事会的成员、董事由股东大会选举,董事会依照法律和股东大会的决议,制订各项重大方针措施的具体方案,统管公司内的主要事务,保证公司生产经营的顺利开展,决定公司内部行政机构的高级职员任聘及报酬,是公司发展扩大的重要领导力量。
  监事会是股份有限公司的业务、董事和经理的经营活动的监督机构。监事可由股东大会选出一部分,还可由职工民主选举,这样可代表公司各阶层的利益,共同监督公司的生产经营、保证高级管理人员廉洁、高效服务。
  股东大会、董事会、监事会作为股份有限公司的组织机构,各司其职,协调配合,共同为公司的发展发挥作用。
  A、股东大会
  《公司法》对股东大会作了具体的规定,《公司法》第102条规定:“股份有限公司由股东组成股东大会。股东大会是公司的权力机构,依照本法行使职权。”
  (1)股东大会通知和召集
  股份有限公司的股东大会由谁召集,法律往往有明确规定,最经常的股东大会召集人是董事会和监事会。而召开股东大会的事项通知往往也要在股东大会前的一定期限如20天或两周之前通知股东,可以是公告,也可以是函告,具体写明股东大会召开的时间、地点及决议方案的内容。《公司法》第105第1款规定:“股东大会会议由董事会依照本法规定负责召集,由董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。召开股东大会,应当将会议审议的事项于会议召开30日以前通知各股东。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。”
  对于发行无记名股票的股份有限公司,其股东大会的召开通知或公告及无记名股票股东的特别义务,中国公司法规定:发行无记名股票的,应当于会议召开45日以前就前款事项作出公告。无记名股票持有人出席股东大会的,应当于会议召开5日以前至股东大会闭会时止将股票交存于公司。这样规定,有利于无记名股票持有者利益的保障,也防止无记名股票转让公司对股东大会期间无记名股票股东变化难以管理和控制,造成混乱。此外,还规定监事会有权提议召开临时股东大会。
  (2)股东大会会议种类
  股东大会分股东常会和临时会两种,股东常会一般每年至少召开一次,股东临时会不定期召开,视必要的时候举行,法律往往规定召开临时会的具体情形。对此,《公司法》第104条规定:股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的,应当在2个月内召开临时股东大会:
  ①董事人数不足本法规定的人数或者公司章程所定人数的2/3;
  ②公司未弥补的亏损达股本总额1/3时;
  ③持有公司股份10%以上的股东请求时;
  ④董事会认为必要时;
  ⑤监事会提议召开时。
  可见,股东临时会往往是在意外重大事项发生或一定比例股东的提议下石开的。而中国的股份有限公司一般情况下是每年举行一次股东大会,对公司的重大问题进行决议,不得任意撤销或拖延,以保护股东的权益。
  (3)股东的出席及表决
  股东在接到股东大会召开的通知或看到召开公告,应依时出席股东大会,但也可委托他人代理出席。《公司法》第108条规定:“股东可以委托代理人出席股东大会,代理人应向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。”这种委托代理表决制度的确立是因为不少股份有限公司的股东只关心股利分配而不顾公司的经营情况,而有些大股东又会利用这一委托代理制度操纵股东大会,因此,各国的公司法一般对此有严格的规定,对代理人和委托手续有严密的限制,如代理人须持股东作为委托人的委托证书,委托证书必须注明委托范围。中国的规定符合严格的原则。
  股东对股东大会的提案,行使表决权,这是基于股东的股票持有,对提案表示可否通过的权利。股份有限公司的股东表决权不是按人数计算,而是贯彻股份平等的原则,每股表决权一律平等。根据中国公司法规定,股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权。这样,股东拥有的股份数越多,则拥有的表决权也越多。
  (4)股东大会职权
  《公司法》第103条规定股东大会行使下列职权:
  ①决定公司的经营方针和投资计划;
  ②选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项;
  ③选举和更换由股东代表出任的监事,决定有关监事的报酬事宜;
  ④审议批准董事会的报告;
  ⑤审议批准监事会的报告;
  ⑥审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;
  ⑦审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
  ⑧对公司增加或者减少注册资本作出决议;
  ⑨对发行公司债券作出决议;
  ⑩对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议;⑾修改公司章程。
  对比有限责任公司股东大会的职权范围,股份有限公司少了对股份转让作出决议这一内容,这也是由两种公司不同的性质特点所决定。在股份有限公司,股票可以自由转让,因此不必由股东大会对这一问题进行讨论或者决议。但股东大会仍然对公司的重大问题听取报告和作出决议,对公司的发展情况及预测目标,公司董事会、监事会的组成及其成员的报酬确定,公司业务执行情况、公司的年度经营效益、利润分配情况,发行公司债券的原因及发行情况,财务审核的权力、对涉及公司存在和消灭或重大变更的增、减资本、公司合并、分立、解散和清算以及修改公司章程作出特别决议。通过参加股东大会,股东可以了解公司的生产经营状况,参与一些重大问题的决策,行使投资人充分的权利。
  (5)股东大会决议及记录
  股东大会的决议有普通决议和特别决议。普通决议只要求出席股东大会的股东所持表决权过半数通过即可成立,而特别决议则需2/3以上通过才能成立。我国认为特别决议是指修改公司章程、公司合并、分立或者解散公司等事项。《公司法》第106条第2款规定:“股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东大会对公司合并、分立或者解散公司作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”《公司法》第107条规定:“修改公司章程必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。”由此可见,除以上两个事项为特别决议,其余的都为普通决议。
  《公司法》第109条还规定:“股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录,由出席会议的董事签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。”
  B、董事会
  董事会是股份有限公司中由股东大会选举出来的董事所组成的公司执行机关,它负责公司业务活动的管理,代表公司对各业务事项作出决策以及组织实施和执行这些决策。相对于股东大会作为议事机构,董事会则是决策及执行的机构。
  (1)董事会的组成
  股份有限公司必须设立董事会,这是立法的要求,以实现财产的所有权与经营权分离的目的,赋予经营管理者充分的自主权,搞好公司的业务。董事会组成一般要求至少有2个以上的董事。如台湾的公司法规定股份有限公司的董事会人数最低不得少于3人。至于具体人数,则由各公司根据自己的实际情况,在公司章程中予以明确规定。对此,中国公司法规定,股份有限公司设董事会,其成员为5人至19人。
  (2)董事会的职责
  董事会的职责,是依据法律和公司章程,根据大会决议,执行公司的业务。否则,致使公司或股东的利益受到损失时,参与董事会决议及行动的董事,对公司须负赔偿责任。中国
  《公司法》第112条中明确规定董事会对股东大会负责,行使下列职权:
  ①负责召集股东大会,并向股东大会报告工作;
  ②执行股东大会决议;
  ③决定公司的经营计划和投资方案;
  ④制订公司的年度财务预算方案和决算方案;
  ⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
  ⑥制订公司增加或者减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案;
  ⑦拟订公司合并、分立、解散方案;
  ⑧决定公司内部管理机构的设置;
  ⑨聘任或者解聘公司经理,根据经理的提名,聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,决定其报酬事项;
  ⑩制定公司的基本管理制度。
  从以上规定,可见董事会对公司的各项发展计划及重要的规章制度,公司行政机构的设置,公司业务执行等事项具有决定权,其行为影响着公司的生存、发展和消灭。
  (3)董事长及其职权
  组成董事会的成员由股东大会选出后,就选举董事长和副董事长,负责领导董事会的工作。《公司法》第113条规定:“董事会设董事长1人,可以设副董事长1至2人。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长为公司的法定代表人。”
  董事长是公司的法人代表,是公司对外一切事务的法定代表人,对于公司营业上的一切事项拥有办理权,对某些具体事项有直接的决定权。其职权范围《公司法》第114条有如下规定:董事长行使下列职权:
  ①主持股东大会和召集、主持董事会议;
  ②检查董事会决议的实施情况;
  ③签署公司股票、公司债券。
  副董事长协助董事长工作,董事长不能履行职权时,由董事长指定的副董事长代行其职权。此外,《公司法》第120条还规定:公司根据需要,可以由董事会授权董事长在董事会闭会期间,行使董事会的部分职权。
  (4)董事会会议
  董事会会议是股份有限公司的董事集中通过对公司经营业务决议而召开的;分常会和临时会议两种。董事会常会是依法律或公司章程规定在指定日期对公司重大事项进行决策而召开,临时会议则是在紧急情况下对某些事项进行决议而召开。
  董事会会议由董事长召集和主持,召集会议前的一定日期必须把通知送达各董事,以便安排出席会议。《公司法》第116条规定:董事会每年度至少召开2次会议,每次会议应当于会议召开10日以前通知全体董事。董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。
  同样,董事会会议的出席人数必须达到一定的比例才能保证它所通过的决议的有效性。董事必须亲自出席或委托他人代理出席会议才能发表自己的意愿,行使赋予的权利,对公司和股东负责。
  会决中决议的表决各董事一人一票。如表决事项与某董事自身有利害关系,以致会损害公司及股东利益时,该董事不得加入表决,也不能让人代理表决。董事会的决议原则上须出靠表决的董事过半数同意才为通过,对特别重大事项的决议则要大多数同意才能通过。对会议的决议应作记录并由董事签名,以保证决议的真实性及以后发生问题时作为确认董事责任的依据。中国公司法对以上问题的规定如下:
  《公司法》第117条规定:董事会会议应由1/2以上的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。
  《公司法》第118条第1款、第2款规定:董事会会议,应由本人出席。董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席董事会,委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。
  (5)董事
  董事是董事会的组成人员,每个董事都有权代表公司执行业务。它由股东大会选举出来。对于董事资格,各国公司立法都有规定,以保证有才能的人能成为董事,维护公司的利益。身份上的限制,是要求董事必须是股东或只有自然人才可担任,或股东所持股份必须达到一定数额才能担任董事;年龄限制,即规定董事的最低年龄或最高年龄;国籍限制,即要求必须为本国居民;兼职限制,即董事不得兼任其他公司的董事或有兼职数目限制。中国《公司法》对股份有限公司
  的董事资格规定参看第二章有限责任公司对董事资格的规定。
  董事的任期与免职一般也由法律或公司章程规定。董事的解除可因辞职、任期届满卸任、董事资格丧失,股东大会决议或法院裁判而解除。《公司法》第115条规定:“董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。董事在任期届满前,股东大会不得无故解除其职务。”
  《公司法》第118条还规定:“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。”这样的规定既保证董事会职权的实现,更要求其慎重决策,以公司的长远的,根本的利益为目标作出各项决议和进行各项业务活动。
  董事有依公司章程规定的对有关具体事项进行调查、报告、决策、公司亏损或负债时促请公司董事会召开会议并进行决议的职权和义务,有获得报酬的权利。董事必须诚信地为公司服务,发挥自己的经营管理才能,保守公司的秘密,不得竞业,不得以公谋私,损公利己。若董事在处理公司事务中犯有过错或超越权限而给公司造成损失,应对公司承担赔偿的责任;在对外执行业务中,若对第三人造成损害,应与公司承担连带赔偿责任。对董事的职责中国公司法规定应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。此外,公司董事会可以决定,由董事会成员兼任经理。同时,中国公司法中对有限责任公司中不得担任董事的规定以及董事义务、责任的规定,适用于股份有限公司的董事(参见第2章相关内容)。
  C、经理
  经理是在股份有限公司中辅助董事会执行业务,进行日常经营管理的人员,他在董事会授权下执行和实施董事会所决定的政策。
  (1)股份有限公司经理的任免
  经理的选任一般由董事会或股东大会决定,其职责权限由法律或公司章程或董事会决议明确授予,主要包括:执行董事会制定的经营方针和计划;任免职员并报请董事会批准;在一定范围内代表公司签订业务合同;向董事会提交年度报告和分配方案;定期向董事会报告业务情况;负责管理公司的日常事务等。经理的免除由董事会以决议形式作出或由法院裁决;若其认为免除不公正,可以向法院起诉,要求公司赔偿由此而引起的各种损失。但经理因违反法律、公司章程、董事会的决议或因本人的失职而造成的经济损失,要以自己的财产给予赔偿。
  (2)股份有限公司经理的职权根据《公司法》第119条规定,股份有限公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理对董事负责,行使下列职权:
  ①主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;
  ②组织实施公司年度经营计划和投资方案;
  ③拟定公司内部管理机构设置方案;
  ④拟订公司的基本管理制度;
  ⑤制定公司的具体规章;
  ⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;
  ⑦聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员;
  ⑧公司章程和董事会授予的其他职权。经理列席董事会会议。
  《公司法》第120条第2款还规定:经理可经董事会决定由董事会成员兼任。对经理的义务及责任,中国公司法规定,要忠实职守,维护公司利益。不得损公肥私,对有限责任公司中有关不得担任经理的规定及义务责任规定,适用于股份有限公司的经理(见第2章相应部分)。
  D、监事会
  股份有限公司是资合公司,股东众多,为使公司的生产经营活动能够高效率地开展,必须把经营权力合理地集中于董事会,但董事会也因而有可能滥用职权,以权谋私,损害公司和其他股东的利益,因此,必须设置监督机关,监事会正是由股东大会选出,代表各方利益,对董事会及董事的活动实行监督的专门机关。
  (1)监事的人数及选任
  监事是监事会的组成成员。西方国家的公司立法一般规定监事由股东大会选任,而德国还规定一定规模以上的公司的监事会,除股东代表外,还必须有一定比例的雇员和工会代表。监事会的成员一般为3人以上,监事有法定任期,而原选机关随时可以法定多数表决罢免其选任的监事会成员。不少国家对法人担任监事以及监事的兼职有所限制。中国根据自己的实际情况,在《公司法》第124条规定:“股份有限公司设监事会,其成员不得少于3人。监事会应在其组成人员中推选1名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。”同时,《公司法》第125条还规定:“监事的任期每届为3年。监事任期届满,连选可以连任。”因此,中国股份有限公司的监事会由两种监事组成,一种由股东大会选出,一种由职工选举,共同执行对公司业务及董事的监督职能。
  (2)监事会会议
  监事会对其职权范围的事项进行决议,有一定的程序和表决方式要求。《公司法》第127条规定:“监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。”
  (3)监事会职权
  《公司法》第126条规定股份有限公司监事会行使下列职权:
  ①检查公司的财务;
  ②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;
  ③当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以改正;
  ④提议召开临时股东大会;
  ⑤公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。
  监事会通过以上职权的行使,了解业务决策的制定与实施情况,确定董事、经理的行为的性质,实现其监督职能,切实发挥其制衡作用,维护公司及股东、职工的合法权益,制裁违法行为。
  (4)监事的职责
  监事与董事、经理一样,在行使其职权时,必须克尽职守;怠于履行职责时,应对公司负赔偿责任。中国公司法第128条因此规定股份有限公司的监事应当依照法律、行政法规、公司章程的要求,忠实履行监督职责。而有限责任公司中监事义务、责任的有关规定,同样适用于股份有限公司的
  监事。(参见第二章相关内容的规定)

  12.股份有限公司股东的权利和义务

  认股人和发起人在公司成立后成为公司的股东,他们持有公司的股份,不管是自然人或法人,在公司都享有一定权利。这些权利包括:股东大会上对决议的表决权,不能出席股东大会时的委托代理权、利润分配时的获得红利权。此外
  《公司法》第110条还规定:“股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。”《公司法》第111条又规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”股东其它权利义务参见第2章“股东的权利和义务”有关内容。

  13.工会及职工的权利和地位

  从中国国情出发,《公司法》对股份有限公司中工会和职工的权利和地位作了规定,有关具体内容与《公司法》第2章中的相应规定一致。

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