二、有限责任公司的设立和组织机构



  1.有限责任公司及其特征

  有限责任公司,是西方国家中数量最多的一种公司形式。在英国称为limited liability company,在美国称为close corpora-tion,在西欧称为private company。它是由法律规定的一定人数的股东组成的,股东以其出资额为限对公司债务负有限责任的公司。
  有限责任公司既具有人合公司,又具有资合公司的性质,其法律特征可概括如下:
  (1)股东人数有限制。有限责任公司一般都有最高人数的规定,如日本有限公司、英国的私公司及中国有限责任公司都规定以股东人数50人为上限。有限责任公司的股东,不限于自然人,法人和政府都可以成为有限责任公司的股东。
  (2)股东仅就其出资额为限对公司担责。股东只对公司负有限责任,对公司的债权人不负直接责任。股东的出资额由股东自己或股东之间的协议、公司章程来决定。有限责任公司则以其全部资产对公司的债务承担责任。其全部资产包括公司设立时的股东出资及公司设立后经营所产生或控制的各种财产、债权和其他权利。公司对外承担的责任因此也是有限的。
  (3)公司不能发行股票。有限责任公司的股东出资后拥有股份证书,它只是一种权利证书,不能买卖。公司的股份不允许在证券交易所公开出售,所以又称“不上市公司”。若有限责任公司在经营中需要增加资金,可以通过其他方式如向银行申请贷款等筹集资金,但不能向社会公开募资。
  (4)公司的股份一般不能任意转让。若要进行股东出资的转让,必须经大多数股东一致同意批准,并在公司登记;对欲转让的股份,其他股东有优先购买权。
  (5)公司的设立程序简便,只有发起设立而无募股设立,其成立可以由一个或几个人发起,股东的出资额须在公司成立时缴足。组织管理机构比较灵便、精简、行动迅速。其营业、解散、结业都比较简单,营业帐目可以不公开。因为有限责任公司不能向公众筹集资金,因此它没有义务将经营状况公开,法律对此一般也不规定必须对外公布帐目。

  2.有限责任公司的设立条件

  有限责任公司的设立,是指有限责任公司成立并取得法人资格的一系列法律行为。公司的设立,不仅必须符合法定的条件,如人数、合法的注册资本、出资方式等,而且必须依照法定的程序进行。
  中国《公司法》第19条规定,设立有限责任公司,应当具备下列条件:
  (1)股东符合法定人数
  《公司法》第20条规定:“有限责任公司由2个以上50人以下股东共同出资设立;国家授权投资的机构可以单独设立国有独资的有限责任公司。”也就是说,一般情况下,2个以上50个以下自然人或法人可以共同出资设立有限责任公司。这符合有限责任公司的特征要求,因为股东人数太多,不利于相互信任与了解,不利于合作与经营,而规定50个以下的人设立有限责任公司也是国际上通行的作法。特殊情况下,国家和外商可以单独出资设立有限责任公司,这是基于中国已设立的国有企业进行机制转换及三资企业原有的规定作出的特别规定,为推行现代企业制度,便于与国际惯例接轨所作出的考虑。
  (2)股东出资达到法定资本最低限额
  设立有限责任公司,股东出资须达到法定最低资本额。这一规定的目的,是为了防止滥设有限公司,西方各国的有限责任公司法对资本总额都有具体明确的规定,如日本不得少于10万日元,德国至少为5万德国马克。有限责任公司必须自己拥有并达到法定的最低注册资本额,才能保证生产经营的顺利进行,才能进行债务和风险的承担。
  《公司法》第23条规定:有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额:
  ①以生产经营为主的公司人民币50万元;
  ②以商品批发为主的公司人民币50万元;
  ③以商品零售为主的公司人民币30万元;
  ④科技开发、咨询、服务性公司人民币10万元。
  特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的,由法律、行政法规另行规定。也就是说,设立有限责任公司,必须达到以上分类的最低注册资本要求,低于最低要求的,公司不能设立。法律、行政法规对某些特定行业规定高出以上限额的,以相关的法律、行政法规为准。这与一些西方国家最低资本总额由主管机关根据公司所营事业的不同分别予以规定类似。
  (3)股东共同制定公司章程
  公司章程,美国称为anticles,英国则习惯称为memoran -dum of association。世界各国的有关公司的立法都规定公司必须有章程,这是公司设立的要件,也是有限责任公司设立的必须程序。有限责任公司的公司章程是公司股东全体订立的,股东、公司的内部组织机构的组成人员、公司的内部职工等必须遵守的内部行为规则。它对外公开,申明公司的宗旨、营业范围、资本数额、权利以及一系列为公众了解公司所必须的内容。这些内容从根本上决定了公司的组织原则,业务经营范围和方式以及公司的发展方向,是书面的公司的组织和行动的准则。有些国家在立法上直接规定公司的章程须经公证才发生效力,中国公司法对此未予规定。也就是说,公证不是有限责任公司章程发生效力的必经阶段。公司章程,由发起人亲自起草或由发起人委托的法律专家起草,经全体发起人一致同意,签名盖章,各执一份。一个公司如果没有公司章程,就得不到政府部门的批准,也就无法成立。
  公司章程的内容叫记载事项,一般公司立法中都有明确规定,包括绝对记载事项,如公司的名称、经营范围、公司所在地、股东情况、资本总额、每股出资额及各股东出资额、董事情况等,还有相对记载事项,如股东会的召集和决议方法、股东表决权的计算方法、解散事由的具体规定等;以及任意记载事项。公司章程的内容必须与公司法规定一致,必须服从于公司法,不得与之抵触。
  (4)有限责任公司名称与组织机构
  公司要有名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构。即要求有限责任公司必须选定自己的名称,以保障公司及公司交易对方的合法权益,维护社会经济秩序。
  有限责任公司除要拥有自己的名称外,还要求建立符合有限责任公司要求的内部组织机构。即一般应设立权力机构股东会,经营决策和业务执行机构董事会及公司业务及领导层人员的监督机构监事会,使各部门各司其职,各负其责,共同协作,互相制衡,实现高效而有效益的正常运转。规定这些部门各自的权利和义务,由公司章程和公司内部细则加以补充,使他们互相协调,才能实现对公司一切事务的有效管理。不少西方国家的公司法都对这些机构的组成、权利和义务、职责分工作出详细而具体的规定。中国公司法亦然。
  (5)生产经营场所与生产经营条件。
  有限责任公司要有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。有稳定而不能随时变换的生产经营场所,公司才能进行生产,公司的经营才能开展,必须具备一定的生产设备,一批技术工人及管理规则,才可能进入实质的生产阶段,公司的运作也才有可能正常而且顺利地进行。没有生产经营场所和必要的生产经营条件,就没有真正的物质保障,有可能出现骗局,造成公司的滥设,影响社会稳定。

  3.有限责任公司的章程内容

  根据中国公司法规定,有限责任公司章程应当载明下列事项:
  (1)公司名称和住所
  公司的名称在各国公司法中占据重要的地位,因为它与公司的信誉、发展以及前程有着紧密联系,它也可以作为资本直接用以投资。公司的名称是区别公司的标志,应标明公司的责任形式,西方国家一般在立法中规定有限责任公司的公司名称中必须有“有限责任”字样或其英文短写(ltd或Inc),以免有限责任公司从事无限责任公司的业务,从而严重危害社会安定,坑害第三人利益。《公司法》第224条规定:“未依法登记为有限责任公司而冒用有限责任公司义务的,责令改正或者予以取缔,并可处以1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”住所即公司的主要办事机构所在地,它是确定诉讼管辖、受送达处所、债务履行地、登记机关地点等的依据。有关公司名称和住所详见“公司的名称和住所”。
  (2)公司的经营范围
  经营范围反映了有限责任公司的权利能力和行为能力的广度和深度。公司只有在确定的经营范围内进行生产经营活动;才受到法律的保护,才是合法、有效的,否则为无效的民事行为。如果公司要变更经营范围,必须及时履行有关手续,进行变更登记。
  (3)公司注册资本
  公司在公司登记机关即工商行政管理部门进行登记的全体股东实际缴纳的出资额为注册资本。
  (4)股东的姓名或者名称
  股东的姓名或名称须载于章程,是因为股东是有限责任公司的出资人,而有限责任公司又注重人合关系,重视股东之间的合作与联系。作为股东的自然人或法人的姓名或名称的记载,便于联系与查询。
  (5)股东的权利和义务
  股东基于与公司的关系在法律上所享有的权利及对公司所承担的一定责任为其权利和义务的内容。包括股东投票权,获利权、参与管理权及出资,禁止竞业等义务。
  (6)股东的出资方式和出资额
  股东的出资方式,应以财产出资为限,可是金钱或物,也可以是财产权,但不得以劳务和信用出资。《公司法》第24条规定股东可以用货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资,但非货币出资须进行评估作价,依法律、行政法规的规定办理,且以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%,除非国家对采用高新技术成果有特别规定。对股东的出资额,一般认为应全部缴足,注重资本的充实,但也有些国家允许在限制性条件下分期缴纳。我国的公司法规定有限责任公司的股东应足额缴足所认缴的出资额,股东全部缴纳出资后,必须依法定的验资机构验资及出具证明,以保证出资的真实性和合法性。当发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所规定价额的,交付该出资的股东应补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。《公司法》第208条还规定:公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,欺骗债权人和社会公众的,责令改正,处以虚假出资金额5%以上10%以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。《公司法》第209条规定:公司的发起人,股东在公司成立后,抽逃其出资的,责令改正,处以所抽逃出资金额5%以上10%以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (7)股东转让出资的条件
  有限责任公司是人合公司,股东人数有限,为保障经营的顺利进行,往往对出资的转让有严格的限制,须经过半数或大多数全体股东的同意并在公司登记。《公司法》第34条规定:“股东依法转让其出资后,由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”
  (8)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则
  这是指作为公司机关的股东会、董事会和监事会的设立,职权范围及组成人员的选任和权利义务。有限责任公司是法人,因此应当由法人机关对公司的生产经营进行管理。这些机关的人员对公司的利益及公司债权人的利益负责,必须在公司享有的权限范围内或在他们各自的权限范围内进行有效的业务活动,做到服从、勤勉和忠信,对公司的重大事务进行谨慎的决策,维护和推动企业的生存和发展。
  (9)公司的法定代表人
  公司作为一个法人,它本身不能直接进行活动,其具体业务的执行是由自然人来实现的,法定代表人以公司的名义对外代表公司进行生产经营业务活动。一切与公司有关的书面文件都要有他的签名,如合同、担保书、票据等。特别要指出的是,作为公司法定代表人的签名或印章字样是设立登记的必需手续。
  公司的法定代表人在有限责任公司是指董事长或执行董事。
  (10)公司的解散事由和清算办法这是关于公司法人资格消灭的一系列法律行为的规则。公司虽经解散,其法人资格并不随即消灭,除因合并而解散外,都需要实行清算或破产清算程序,以处理其未了的债权债务。公司章程应以《公司法》以及有关法规的规定,规定清算办法。
  (11)公司股东认为需要载明的其他事项
  指前十项事项以外的事项,即前述任意记载事项。每一个有限责任公司,有权利根据公司的实际情况,在章程中规定自己要求或愿意达到的一些标准、事项和内容。

  4.有限责任公司的设立程序

  有关成立有限责任公司的法定程序比设立别的公司要简单。一般包括订立公司章程、获得主管部门批准、登记注册等步骤。如联邦德国公司法对设立有限责任公司的程序规定如下:(1)由公司创办人订立公司章程,协议并公证;(2)由创办人认购全部股本;(3)由创办人至少支付所认股份票面值25%的现金;(4)一次付清以实物作为对价的股份的票面值;(5)任命公司经理;(6)公司章程及创办人协议存放工商管理局备案。至此,有限责任公司正式宣告成立。西方国家对有限责任公司设立程序的规定中共同包含着一些基本的条件和因素,如公司的发起人、公司章程、公司的注册办事处等,那么,中国公司法又是如何规定的呢?
  按照中国公司法的规定,设立有限责任公司应当经过下列程序:
  (1)订立公司章程,确定组织机构的设立。
  (2)法律、行政法规规定需经有关部门审批的要进行报批,获得批准文件。
  (3)股东缴纳出资并由法定的验资机构验资后出具证明。
  (4)向公司登记机关申请设立登记;发起人应提交公司登记申请书、公司章程、验资证明、批准文件等资料。公司登记机关对符合公司法规定条件的,予以登记,发给公司营业执照;对不符合规定条件的,不予登记。公司营业执照签发日期,为有限责任公司成立日期。
  (5)公告,签发出资证明书。有限责任公司成立后,应予公告,向股东签发出资证明书。
  以上为中国有限责任公司设立的基本程序。《公司法》第29条规定:若设立有限责任公司的同时设立分公司的,应当就所设分公司向公司登记机关申请登记,领取营业执照;而有限责任公司成立后再设立分公司的,应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记,领取营业执照。
  公司在登记时若弄虚作假,登记机关不依法办事的,双方都要承担责任。《公司法》第206条规定:违反公司法规定,办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,责令改正,对虚报注册资本的公司,处于虚报注册资本金额5%以上10%以下的罚款;对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  《公司法》第222条规定:“公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《公司法》第223条还规定:“公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记的,或者对违法登记进行包庇的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”因此,在公司设立登记中,不仅要依法办事,更不能进行行政干预,以权以势压人,否则只能接受法律的制裁。
  此外,公司成立后必须在合理的时间内开展生产、经营工作,否则要进行处理。《公司法》第225条规定:公司成立后无正当理由超过6个月未开业的、或者开业后自行停业连续6个月以上的,由公司登记机关吊销其公司营业执照。公司登记事项发生变更时,未按照本法规定办理有关变更登记的,责令限期登记,逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。
  当事人若对登记机关的作为或不作为有异议,可通过法定程序保护自己的权益。《公司法》第227条规定:“依照本法履行审批职责的有关主管部门,对符合法定条件的申请,不予批准的,或者公司登记机关对符合法定条件的申请,不予登记的,当事人可以依法申请复议或者提出行政诉讼。”

  5.出资证明书

  股东的出资证明书是一种证据证券,不能流通,而且必须是记名式,其上要记载自然人的姓名或政府、法人的名称及住所。它是股东出资的凭证,转让股份的依据,是代表股东权益的书面凭证。出资证明书的内容必须记载一定的事项,是为了有利于股东行使股东权,有利公司对股东的管理。
  《公司法》第30条规定:“出资证明书应当载明下列事项:
  (1)公司名称;
  (2)公司登记日期;
  (3)公司注册资本;
  (4)股东的姓名或者名称,缴纳的出资额和出资日期;
  (5)出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。”

  6.有限责任公司股东的权利和义务

  有限责任公司的出资人即公司的股东。法律对股东的资格一般没有什么限制,外国人也可以成为股东。
  根据《公司法》第31条规定:有限责任公司应当置备股东名册。以便于工作中查阅及通知发放文件等。股东名册应记载下列事项:股东姓名或者名称和住所;股东的出资额;出资证明书编号。
  《公司法》第36条还规定:若股东依法转让出资,应将受让人的姓名或名称及住所及其受让的出资额记载于股东名册上。
  (1)股东的权利
  有限责任公司的股东,其享有的权利基于对公司的出资,概括的讲,包括以下两个方面的权利:
  ①自益权。如获得股息红利,公司解散时分配财产的权利等。它是股东为自己的利益而行使的权利。
  ②共益权。如表决权,请求召开股东会,查阅会计表册等权利。是股东为公司也为自己的利益而行使的权利。
  根据中国公司法的规定,有限责任公司的股东有以下具体权利:
  ①获取红利权
  《公司法》第33条中规定:“股东按照出资比例分取红利。”
  ②查阅有关资料文件权
  《公司法》第32条规定:“股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告,这样使其了解公司的生产经营及经济效益。”
  ③增资的优先认股权
  《公司法》第33条中规定:公司新增资本时,股东可以优先认缴出资。
  ④转让出资的优先购买权
  依法转让的出资,按《公司法》第35条规定,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。
  ⑤转让出资权
  《公司法》第35条规定:股东之间可以相互转让其全部出资或部分出资。向股东以外的人转让其出资时须经全体股东过半数同意。
  ⑥表决权
  由全体股东组成的股东会是公司的权力机构,股东有权在股东会议上作出表决。股东按照出资比例行使表决权,也就是说,出资越多,表决权越大。对股东会通过及讨论的关于公司的重大问题,每一股东都有表决权。而且,《公司法》第42条规定:股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持,依法行使取权。
  ⑦选举权和被选举权
  股东有权选举和更换公司的董事、监事,由此在一定程度上还可以参与公司的生产经营管理。股东的选举权的形式往往由公司章程具体规定。
  ⑧剩余财产分配权
  中国《公司法》中规定:公司破产清算时经清偿后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配。
  (2)股东的义务中国公司法规定的股东义务包括:
  ①对公司债务负有限责任
  有限责任公司的特点决定,股东以其出资额为限对公司的债务负有限责任。
  ②出资的义务
  股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自应认缴的出资额。按规定的出资方式、出资比例进行出资,并对非货币出资进行合法验资。《公司法》第25条规定:股东不按规定出资,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。
  ③出资填补责任
  《公司法》第25条规定:公司成立后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。
  ④不得抽回出资
  有限责任公司的资本一般不得减少,而资本是公司生存和发展不可缺少的重要物质基础。因此,《公司法》第34条规定:“在公司登记后,股东不得抽回出资。”
  ⑤依法转让出资的义务股东可以转让出资,但必须依法进行。《公司法》第35条规定:股东向股东以外的人转让其出资时,须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资视为同意转让。转让出资后,在股东名册上要进行变更登记。
  一些国家的公司法还规定股东有追加出资的义务。追加出资,就是增缴股款,股东除初次出资外,股东会可作出决议,要求股东对超过其出资金额的再次缴款。此项义务中国公司法未作规定。

  7.有限责任公司的组织机构

  有限责任公司的组织机构主要指股东会、董事会和监事会,它们在公司内各司其职,各负其责,相互分工合作,使公司的生产经营活动有序、顺利地开展。
  股东会是有限责任公司的最高权力机关。董事会的组成和公司的任何重大决策都必须经股东会通过和认可批准才能生效;股东的生产管理参与权也主要通过参加股东会的表决来实现。因此,股东会也是股东表达其意志和利益要求的主要场所。
  董事会是由股东会选举出来的有限责任公司的常设执行机构。它是公司成立所必备的条件,其组织必须在公司法或公司章程中明确予以规定。股东会作出的表达股东意志的各项决议,由董事会执行,因此,董事会是执行公司业务的机构,实现股东会的决议,组织和管理公司生产经营的正常运转。
  监事会或监事,对于有限责任公司,可以设置,也可以不设置。监事会是一个专职的监督机构,代理股东行使对公司经营生产发展的监督职能,防止和制裁董事会滥用职权,以权谋私,做出有损公司及股东利益的行为。监事会的职权往往由法律直接规定。
  A、股东会
  股东会由全体股东组成。公司的一切重大事项,须经股东会作出决议。《公司法》第37条规定:“有限责任公司股东会由全体股东组成,股东会是公司的权力机构,依照本法行使职权。”
  (1)股东会会议的种类
  股东会是公司的必要机关,但非常设机关。股东会会议分定期会议和临时会议。定期会议是法定期限内必须召开的、主要讨论决定公司的重大事务的会议。各国公司法都规定两个定期股东会之间有一定的时间限度,若超过期限仍不召开会议,有管辖权的法院有权根据任何股东的要求,迅即责令公司举行会议。临时会议是指在两次股东定期会议之间不定期召开的讨论决定公司重大决策问题的股东会议。各国公司法一般规定以下三种情况可召开股东临时会议:董事会集体通过决议或董事会签署书面同意书后由董事会召开;由法定的持有一定数目股权的股东召开;法院根据自己的动议或有关董事、股东的申请发布指令召开。根据中国《公司法》第43条的规定,代表1/4以上表决权的股东,1/3以上的董事或者监事,可以提议召开临时会议。
  (2)股东会的通知和召集
  召集股东会,应该提前通知。各国公司法对此一般都有规定,以便于股东安排工作,保证会议的正常召开。如日本规定,召集股东会至少应在开会一周前向股东发出通知;法国规定应于开会15日前发出通知。《公司法》第44条第1款规定:“召开股东会会议,应当于会议召开15日前通知全体股东。”
  股东会的召集一般由董事会或监事会召集。中国公司法规定:股东会的首次会议由出资最多的股东召集。股东会定期会议一般每年至少召集一次。有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持,董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。另外还规定:有限责任公司,股东人少和不设董事会的,执行董事依章程规定行使职权。
  (3)股东会的出席、表决和决议
  《公司法》第41条规定:“股东会会议的表决由股东按照出资比例行使表决权。”即以出资额的多少决定表决权的多少。中国公司法还规定:股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的以外,由公司章程决定。股东一般都应该出席股东会,本人不能亲自到会的,可以委托代理人出席股东会代其行使权利,但须出具委托书,载明委托范围。对于股东会职权范围内的决议,参加股东会会议的股东必须达到一定的法定人数,会议才被视为合法,通过的决议才能生效。这一法定人数多由公司章程具体规定,我国《公司法》对此无明确规定。
  股东会的决议,经股东的表决,往往要求达到法定多数才能通过。股东会的决议分普通决议和特别决议,其各自范围由公司法或公司章程具体确定。对于普通决议,过半数有表决权的股东同意即可视为通过,而特别决议,则须经全体股东半数以上出席且有3A4以上的有表决权的股东同意。
  《公司法》第39条第2款规定:“股东会对公司增加或者减少注册资本,分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。”《公司法》第40条规定:“公司可以修改章程。修改公司章程的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。”可见,《公司法》已明确了特别决议的内容。
  对于股东会作出的决议,一般要求书面形式。《公司法》第44条第2款规定:“股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。”这样规定,便于股东了解和查阅,利于防止纠纷的发生和股东权利的保障。
  (4)股东会的职权
  股东会作为有限责任公司的权力机构,根据《公司法》第38条规定,其职权主要是:
  ①经营方针和投资计划决定权;股东会可通过决议决定公司的发展战略、目标和措施。
  ②选举和更换董事权;股东会有权依公司章程规定的董事选任条件选举和更换董事会组成成员,并决定有关董事的报酬事宜。
  ③选择和更换监事权;股东会只有权依规定选举和更换由股东代表出任的监事并决定其报酬事项,而对监事会中的职工代表无权选举和更换。
  ④审批董事会报告权;董事会在股东会的领导下工作,直接对公司的日常生产经营活动进行领导和管理,因此,股东会有权对董事会提出的各项工作报告进行审议批准,符合要求的,予以通过。
  ⑤审批监事会或监事的报告权;监事会或不设监事会而设的监事对公司高级职员及公司的业务执行有监督义务,因此,股东会有权对其提出的各项工作报告进行审议批准,切实加强公司的内部监督,保证合理的监事人选和合法的业务活动。
  ⑥审批公司年度财务预算、决算方案权;对于董事会制订的公司年度预算、决算方案,股东会要进行审议批准,使股东了解公司的发展前景。
  ⑦审批公司的利润分配方案和弥补亏损方案权;股东会
  对董事会制订的公司利润分配方案和弥补亏损方案进行审议,使股东对公司的生产经营状况及经济效益情况有所掌握。
  ⑧对公司增加或者减少注册资本作出决议权;对于有限责任公司,注册资本的增减须经2/3以上表决权的股东通过才能使决议生效。
  ⑨对发行债券的决议权;公司成立后,可向社会公众发行债券以筹集资金。股东会有权决定是否可行。《公司法》第159条规定:“国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,为筹集生产经营资金,可以依照本法发行公司债券。”即,并非所有的有限责任公司都可以发行债券。
  ⑩对外转让出资的决议权;股东若向公司股东以外的人转让出资,须经股东会对此作出决议,全体股东的过半数同意才能实现。
  ⑾对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项的决议权;以上事项,事关有限责任公司的生存和发展,须经代表2/3以上表决权的股东通过。⑿对公司章程的修议权。作为规定公司方向及重要事项、组织机构原则的公司章程,是公司各部门权利、义务、职责的规定,其修改决议,为公司股东会的特别决议,须经代表2/3以上表决权的股东通过。
  B、董事会
  有限责任公司的董事会是公司法人组织的领导和管理机构,是公司经营决策和业务执行机关,是公司对外进行生产经营活动的全权代表,公司的所有内外事务和业务都在其领导下进行。
  (1)董事的选任和人数
  董事是由股东会选举产生的,代表股东对公司的业务进行决策和执行的专门人才。对于董事的选任,是否必须是股东,大多数国家的公司法都强调“适任原则”,即股东或公司以外的人均可任董事,以选择适合的管理人才。中国公司法未明确规定这方面的限制,因此可以认为同样遵从的是“适任原则”,不要求一定是股东才能担任董事。
  各国公司法对董事会的人数有不同的规定,对此出发点应着眼于如何使董事会更有效地领导公司业务,所以一般只规定最高和最低人数,具体数额由各公司章程规定,此外还有一个惯例,就是规定董事的数目须为奇数,目的为了减少董事会进行表决时出现僵局。
  中国《公司法》第45条对有限责任公司的董事会人数及组成有如下规定,有限责任公司设董事会,其成员为3人至13人。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。董事会设董事长1人,可以设副董事长1至2人。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。《公司法》第51条又规定:“有限责任公司,股东人数较少和规模较小的,可以设1名执行董事,不设董事会。”由此可见,中国有限责任公司的董事会具体人数由公司根据实际情况在章程中确定。
  (2)董事的任期及董事长关于董事的任期,《公司法》第47条规定:“董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。董事任期届满,连选可以连任。董事在任期届满前,股东会不得无故解除其职务。”这与西方公司法对董事的任期无限制性的规定是相适应的,有利于董事会组成人员的稳定及调动董事的积极性,在工作中对公司勤恳敬业。
  根据中国《公司法》第45条规定,对于设有董事会的有限责任公司,董事长为公司的法定代表人;第51条规定,对于不设董事会的有限责任公司,执行董事为公司的法定代表人。
  (3)董事会会议的通知、召集与决议
  董事会会议主要解决有关公司的生产经营问题,是董事会实施对公司的领导权和决策权的场所。各国立法规定,召开董事会会议前,必须给董事发出通知,或半个月前或一个星期前或“在足够的时间”内送达。《公司法》规定,召开董事会会议,应当于会议召开10日前通知全体董事。
  对董事会会议的召集人和主持人往往也在法律中有所规定。《公司法》第48条规定:“董事会会议由董事长召集和主持;董事长因特殊原因不能履行职务时,由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。1/3以上董事可以提议召开董事会会议。”
  对于董事会会议决议,与股东会一样,也分为普通决议和特别决议。决议的通过方式多采用一人一票的形式。《公司法》规定:董事会的议事方式和表决程序,除法律有规定的以外,由公司章程规定。此外,董事会应当对所议事项作出的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。
  (4)董事会的职权
  董事会的主要职权体现在对公司重大问题的决策权。《公司法》第46条明确规定:“董事会对股东会负责,行使下列职权:
  ①负责召集股东会,并向股东会报告工作;
  ②执行股东会的决议;
  ③决定公司的经营计划和投资方案;
  ④制订公司的年度财务预算方案、决算方案;
  ⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
  ⑥制订公司增加或者减少注册资本的方案;
  ⑦拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案;
  ⑧决定公司内部机构的设置;
  ⑨聘任或者解聘公司经理(总经理)(以下简称经理),根据经理的提名,聘任或者解聘公司副经理、财务负责人,决定其报酬事项;
  ⑩制定公司的基本管理制度。”
  对比有限责任公司董事会与股东会的职权,可见,董事会的主要任务在于将公司的经营方针具体化,提出专门业务事项的方案、措施,由股东会讨论通过;而对公司管理机构的设置,高级管理人员的任免及报酬,公司的基本规章行使实际权力,可以直接决定和负责。因此,董事会是在股东会的领导下,主管目标,方针的措施制订与实际执行的机构。
  C、公司经理
  公司经理或总经理,是有限责任公司负责并控制公司及其分支机构各生产部门或其它业务单位的高级职员,对公司事务进行具体管理,并能全权代表公司从事交易活动。总经理必须服从董事会的所有决议和指示,并使之在公司的生产经营活动中得以有效的贯彻和执行。在西方国家,总经理的具体权限范围一般在公司章程中规定,而中国对此更为重视,直接以法律的形式予以确定。
  根据西方国家公司发展的经验教训,参考国外的规定,
  《公司法》第50条明确具体地规定:“有限责任公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:
  (1)主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;
  (2)组织实施公司年度经营计划和投资方案;
  (3)拟订公司内部管理机构设置方案;
  (4)拟订公司的基本管理制度;
  (5)制定公司的具体规章;
  (6)提请聘任或者解聘公司副经理,财务负责人;
  (7)聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员;
  (8)公司章程和董事会授予的其他职权。经理列席董事会会议。”
  可见,经理是董事会领导下的具体执行部门,更直接地参与和管理公司的业务活动。
  D、监事会
  监事会又称监察人,是对董事会执行业务活动实行监督的机关。对于有限责任公司,监事会在西方公司法中被视为公司的任意机关,即可以设置也可以不设置,或达到一定的条件才必须设置。
  (1)监事会的组成和任期
  根据中国《公司法》第51条规定,有限责任公司,经营规模较大的,设立监事会,其成员不得少于3人。监事会应在其组成人员中推选1名召集人;股东人数较少和规模较小的可以设1至2名监事。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表构成,具体比例由公司章程规定。
  监事和董事一样,有期限规定。根据《公司法》第53条规定,有限责任公司的监事任期为每3年一届,可以连选连任。
  (2)监事会的选任和限制
  监事会成员的选任可以在章程中规定,也可以由股东会决定,且往往规定某些限制条件。如法国规定主要负责公司财务审核的监察人必须是股东,但业务执行人及其配偶,以及金钱以外的财产出资人、特别受益人、定其受报酬人及其配偶都不能担任此职。
  根据《公司法》第52条规定,监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生,由股东选出的通过股东会选举决定人选。董事、经理及财务负责人不得兼任监事。
  因此,中国有限责任公司的监事并非要求须为股东,而且为避免滥用职权或权责混乱,董事、经理及财务负责人不得兼任监事。这由公司各组织机关的不同职权所决定,也利于公司业务的顺利进行,各部门专业化更强,利于协调、配合。
  (3)监事会的职权
  在西方国家,监事会的职权主要包括审核,查阅会计文件、调查、检查公司的业务及财产状况,通知董事停止违法行为,必要时召集股东会等。《公司法》第54条规定:“有限责任公司的监事会或者监事有如下职权:
  ①检查公司财务;
  ②对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;
  ③当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以改正;
  ④提议召开临时股东会;
  ⑤公司章程规定的其他职权。监事列席董事会会议。”
  因此,中国有限责任公司的监事会或监事,主要负责审核、查阅公司的财务状况和经营成果,对董事的业务行为进行监督,切实维护公司和股东的合法权益。

  8.工会及职工的权利和地位

  《公司法》特别规定了工会、职工在有限责任公司内的权利和地位,这是根据中国的现实情况作出的规定,反映中国企业生产经营活动重视职工权益保护的特点。
  《公司法》第55条规定:“公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题,应当事先听取公司工会和职工的意见,并邀请工会或者职工代表列席有关会议。”
  《公司法》第56条规定:“公司研究决定生产经营的重大问题,制定重要的规章制度时,应当听取工会和职工的意见和建议。”
  也就是说,对于公司内部与职工的利益有直接联系的事项,要让职工有所了解的同时,还要听取职工的意见和建议。这充分体现了社会主义制度下企业的本质不仅是要注重经济效益,更要以职工群众的利益为本位。

  9.董事、监事、经理的资格限制及应承担义务

  董事、监事、经理作为有限责任公司的高级管理人员,法律对其应具备的资格条件作了具体规定,同时要求他们承担相应的义务。
  (1)董事、监事、经理的选任限制
  西方公司法对于董事、监事、经理的当选资格往往有各不相同的规定,大致包括董事有前科者须超过一定年限的规定、年龄的限制、持股的限制、国籍的限制等等;而且对他们的品行和能力有一定的要求,即诚实、勤勉和忠信。董事、监事和经理不得将自己置于职责和个人利益冲突的地位来谋取私人利益,如果他们从事某一活动可能引起其对公司所承担的责任和对他人所承担的责任与其个人利益相冲突,就应该停止从事该项活动。
  《公司法》对有限责任公司的董事、监事、经理的选任限制如下:
  《公司法》第57条规定:有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、经理:
  ①无民事行为能力或者限制民事行为能力;
  ②因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被处以刑罚,执行期满未逾5年;或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;
  ③担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司破产清算完结之日起未逾3年;
  ④担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;
  ⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。
  公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的,该选举或者聘任无效。
  此外,《公司法》第58条还特别规定:国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。
  因此,中国有限责任公司对董事、监事和经理的选任是严格的。对于其本人有劣迹未能改正,对公司的业务活动有影响者是不能担任以上职位的。这是保证公司顺利发展,生产经营正常运转的有效手段。
  (2)董事、监事和经理的义务
  作为公司的董事、监事和经理,他们还必须对公司承担相应的义务。如不得侵占公司财产,不得接受贿赂,不得越权,不得进行诈欺,不得泄露公司的秘密等。
  《公司法》对有限责任公司的董事、监事和经理的义务有如下规定:
  《公司法》第59条:“董事、监事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”因此,他们应在法律规定和公司授权范围内活动,不应超出股东会决议或公司章程规定的权限范围,如果超出范围活动并导致公司的经济损失,公司可以要求他们进行赔偿,甚至追究刑事责任。因此,《公司法》第214条规定:“董事、监事、经理利用职权收受贿赂,其他非法收入或者侵占公司财产的,没收违法所得,责令退还公司财产,由公司给予处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  《公司法》第63条规定:“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。”《公司法》第62条规定:“董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外,不得泄露公司秘密。”这要求公司的高级管理人员在日常业务执行和事务管理工作中,做到忠诚谨慎,尽忠职守,不得损害公司的利益。
  对于直接参与公司业务管理的董事、经理,《公司法》第60条规定还应承担以下义务:“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。董事、经理
  不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”这样规定是为避免影响公司的正常营业或拿公司的财产为个人冒风险,为个人谋私利,防止造成公司资产的流失或被个人侵吞。因此,董事、经理对公司资产的运用,必须把公司和股东的利益放在第一位,否则要承担责任。《公司法》第214条规定:“董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的,责令退还公司的资金,由公司给予处分,将其所得收入归公司所有。构成犯罪的,依法追究刑事责任。董事、经理违反本法规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,责令取消担保,并依法承担赔偿责任,将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的,由公司给予处分。”
  此外,《公司法》第61条规定:董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职的公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易。这是对董事、经理不得竞业的要求。即,他们不得为了自身利益而与公司的业务相竞争,不得篡夺公司的营业机会,不得与公司内的机构做买卖,抢夺公司应得的利益。禁止竞业的内容在各国的公司法中都有所规定,以防止董事、经理倚仗职位和对公司内部情况的了解,以权谋私,损害公司的利益。一旦发现有竞业行为,非法所得应收归公司所有并进行制裁。因此,《公司法》第215条规定:“董事、经理、违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。”

  10.国有独资公司及其特征

  国有独资公司是中国公司法特别规定的一种有限责任公司。《公司法》第64条第1款规定:“本法所称国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。”
  根据《公司法》的规定,国有独资公司的特征可以概括如下:
  (1)国有独资公司只有一个股东,即国家;
  (2)国有独资公司是有限责任公司;
  (3)国有独资公司的实际管理权由国家授权的投资机构或国家授权的部门单独行使;
  (4)国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司,应当采取国有独资公司形式(《公司法》第64条第2款)。
  可见,国有投资公司是根据中国实际情况,在全民所有制企业转换经营机制情况下,引导企业走现代企业制度道路而设立的一种公司类型。对国有企业改建为公司,《公司法》第21条作了特别规定,即《公司法》施行前已设立的国有企业,符合《公司法》规定设立有限责任公司条件的,单一投资主体,可以改建为国有独资的有限公司;多个投资主体的,可以改建为规范的有限责任公司(即由2个以上50个以下股东共同出资设立的)。国有企业改建为公司的实施步骤和具体办法,由国务院另行规定。

  11.国有独资公司的章程及资产管理规定

  国有独资公司由国家授权的投资机构或部门单独设立。国有独资公司须制定公司章程。《公司法》第65条规定:“国有独资公司的公司章程由国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照本法制定,或者由董事会制订,报国家授权投资的机构或者国家授权的部门批准。”
  国家是国有独资公司的财产所有者,但它并不亲自进行管理,而由授权机构或部门对其财产实施监督管理,而且,对处于优势地位,经济效益良好的国有独资公司,可以授权行使资产所有者的权利。国家授权投资的机构或者国家授权的部门不仅对国有资产拥有管理权,对国有独资公司资产的转让还拥有审批权。《公司法》对这些问题有专门的规定:
  《公司法》第67条:“国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照法律、行政法规的规定,对国有独资公司的国有资产实施监督管理。”
  《公司法》第71条:“国有独资公司的资产转让,依照法律、行政法规的规定,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续。”
  《公司法》第72条:“经营管理制度健全、经营状况较好的大型国有独资公司,可以由国务院授权行使资产所有者的权利。”
  因此,国有独资公司的设立是国有财产所有权与经营权分离以获得最大效益的重要形式,是把企业推向市场,适应市场经济要求的一种手段。

  12.国有独资公司的组织机构

  由于国有独资公司是有限责任公司的一种特殊形式,其组织机构的设置与一般的有限责任公司有所不同。《公司法》明确规定:国有独资公司不设股东会,因为股东只有一人即国家;须设立董事会,并且由国家授权机构或部门委派人员和职工代表共同组成;设立经理,实行聘任制;但没有明确规定是否应设立监事会或监事。具体规定如下:
  《公司法》第66条:“国有独资公司不设股东会,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门,授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券,必须由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定。”
  《公司法》第68条规定,国有独资公司设立董事会,依照有限责任公司董事会职权条款及国有独资公司的有关规定行使职权。董事会每届任期为3年。公司董事会成员为3人至9人,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会的职工代表由公司职工民主选举产生。董事会设董事长1人,可以视需要设副董事长。董事长、副董事长,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定。董事长为公司的法定代表人。
  《公司法》第69条规定:“国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第50条(即有限责任公司经理的职权条款)规定行使职权。经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意,董事会成员可以兼任经理。”
  《公司法》第70条规定:国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理不得随意兼任,未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意,不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。这一规定源于有限责任公司的原则、以防止以权谋私,更重要在于保证公司的领导人员更集中精力搞好公司的经营,促进公司的迅速发展。
  从《公司法》对国有投资公司的规定,可见看出,国家授权投资的机构或者国家授权的部门实质上是作为国家的代理人对国有资产的使用和转让行使控制权、决定权。

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